Nuestro actual Código Penal regula en el Capítulo XI. «De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores», en concreto en su «Sección 3.ª De los delitos relativos al mercado y a los consumidores», los delitos de descrubimiento u obtención de información y secretos de la empresa y de revelación de éstos.

Pero el tipo penal de estos delitos no siempre es claro, y suscita muchas dudas en la práctica jurídica: ¿En qué consisten realmente estos delitos? ¿A qué llamamos «secretos de la empresa»? ¿Qué es lo que pretende proteger el legislador y cómo lo hace? ¿Cuáles serían las conductas punibles de los trabajadores y cómo puede defenderse la empresa en este sentido? ¿Qué hay de los ex trabajadores o directivos que ya no cuentan con relación contractual? ¿También deben de guardar secreto?

Todas estas cuestiones, y algunas más, en nuestro blog.

EL DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y DE REVELACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA

1. INTRODUCCIÓN AL DELITO:

Estos delitos se regulan en los arts. 278 a 280 de nuestro actual Código Penal. A «groso modo», los artículos versan sobre:

• El art. 278 CP contiene el delito de difusión de secretos de empresa.
• El art. 279 CP contiene el delito que cometen las personas obligadas a guardar reserva al difundir estos secretos, por lo que estamos ante un delito especial.
• Y el 280 CP recoge el castigo por la difusión de esta información en caso de tratarse de terceros.

Artículo 278.

1. “El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.
3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos”.

Este artículo castiga con penas de hasta 5 años de prisión el “apoderamiento”, u obtención de los secretos empresariales por los medios que sea.

Artículo 279. “La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior”.

En este caso lo que se castiga es la revelación de secretos por quienes están obligados legal, o contractualmente, a guardar estos secretos.

Artículo 280. “El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses”.

Este tercer artículo contempla al tercero colaborador o beneficiado por la conducta, conocedor del origen ilícito de la información, y que es sancionado con pena inferior a las anteriores. (Como colaborador, no como autor)

En todos estos artículos el legislador pretende proteger penalmente la competencia, el mundo de la empresa, tutelándose así penalmente los atentados a la competencia en el mercado y que afectan de la forma más grave posible, afectando a la capacidad competitiva de la empresa, atacándola en lo que es su negocio. Este es el bien jurídico protegido por estos delitos.

Muchas veces la dificultad de estos supuestos radica en determinar lo que es o no un secreto de empresa y si el perjuicio de que se trate tiene un nexo causal con la información revelada.

2. LOS SECRETOS DE EMPRESA:

¿A qué llamamos “secretos de empresa”? Son considerados tales los datos que deben de permanecer ocultos porque de ser conocidos por terceros, se distorsionaría la imagen de la compañía, afectando a la competitividad de la empresa en el mercado.

Pero esta definición sigue siendo excesivamente amplia. En el CP y en la jurisprudencia jurídico-económica, no hay ninguna aclaración al respecto, es así la doctrina la que nos establece que los requisitos para que el secreto empresarial sea considerado como tal son los siguientes:

• La confidencialidad. Ha de contar con carácter confidencial, que no sea información de dominio público.
  
• La exclusividad. Al alcance de unos pocos.
• El valor económico. Una información que carezca de valoración económica dificilmente podrá suponer una alteración de la competencia o una afectación a la imagen de la compañía en caso de difundirse.
• La licitud. Aquello que no sea legal, no será digno de protección penal, es más, se perseguirá.

Y tras estos requisitos, hay a su vez tres tipos de secretos de empresa:

1. Los de naturaleza técnica o industrial (objeto de la empresa)
2. Los de orden comercial (Clientela o marketing)
3. Los organizativos (Cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa)

La naturaleza del delito de revelación de secretos: Este es un delito de mera actividad. Se castiga por el legislador en el primero de los tipos penales el apoderamiento de la información, no requiriéndose la obtención de un beneficio económico o una posterior difusión, si bien, de producirse, se requerirá entonces responsabilidad civil como indemnización. Y es muy importante (y difícil de calcular) el aspecto del lucro cesante. («beneficio cierto y acreditable dejado de percibir»).

3. EL DELITO DE APODERAMIENTO DE SECRETOS EMPRESARIALES:

El art. 278.1 CP contempla lo que la doctrina llama “el espionaje industrial”, un delito en que como decimos, el bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa, que encierra el secreto de su negocio.

Se contempla así el apoderamiento mediante el uso de «medios técnicos, o mediante programas informáticos, interferencias o escuchas, etc». Utiliza aquí el legislador una cláusula de cierre que recoge todos los medios u objetos que podrían servir para tal fin por parte del autor. Para la comisión del delito se requiere además vulneración del bien jurídico, de modo que hay que comprobar que el apoderamiento afecta realmente a la capacidad competitiva de la empresa. (Una filtración de información secreta de la empresa, pero irrelevante y que no afecta a su imagen o competitividad en el mercado, no sería un presunto delito de estos artículos).

El tipo penal dice literalmente: “El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.”

La conducta punible consiste pues, en  apoderarse por cualquier medio de los programas informáticos, datos, escritos, docuemntos, etc. que sean importantes para la empresa, mediante interferencias, escuchas, o cualquier otro medio. Las conductas punibles serán pues las que siguen:

• El apoderamiento punible.
• La utilización de medios técnicos. (Aparatos de escucha y grabación)
• La interceptación (de comunicaciones, señales, transmisiones, etc.)
• Y cualesquiera otros. (Es un delito de medios abiertos)

Elemento subjetivo del tipo, consumación y pena:

1. Se requerirá dolo para descubrir estos secretos y en el modo que afectaría al mercado. Este dolo, probado de forma indiciaria, (mediante indicios) podrá contemplar solo el apoderamiento, y no la difusión de la información o los secretos.
2. La consumación podrá ser anticipada, de modo que no se requiere la difusión para su consumación, el apoderamiento ya valdría como tipo penal cometido, con lo que no cabrá la tentativa.
3. Las penas de prisión oscilan entre 2 y 4 años y multa de 12 a 24 meses.

En el art. 278.2 CP se encuentra el subtipo agravado, debido a la difusión de los secretos a parte del apoderamiento, consistiendo en la divulgación pública o su exteriorización. Se eleva así la pena a entre 3 y 5 años.

Este es un delito de peligro concreto pues no es necesario que el destinatario lo entienda o haga algo después.

El artículo concluye, con un tercer párrafo en el que se dice que “3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.”

Se trata de una referencia expresa al concurso  de delitos, en cuanto puede darse, además,  un hurto, robo, daños, estafa, etc. que al tutelar bienes jurídicos distintos, permiten su punición a través del  art.77 CP.

4. DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS: UN DELITO ESPECIAL

El art. 279 CP es un delito especial en el sentido técnico procesal, porque solo podrán ser sujetos activos del delito las personas concretas que están obligadas a guardar reserva del asunto que se trate en el seno de la empresa. Esto es un aspecto que deberá analizarse en cada situación que se nos plantée. En caso de ser un sujeto “extraneus”, se impondrá la pena inferior en grado, se le considerará colaborador a efectos penales, pero no autor del delito como tal.

Este artículo castiga así a quienes revelen secretos estando obligados a guardar reserva, no lo hicieron. Por eso es un delito especial. La participación de un tercero (extraneus, recogida esta figura en el art. 65.3 CP), se castigará como una forma de participación, no de autoría en el delito.

Como digo, el sujeto activo en estos delitos son los sujetos obligados a la reserva de los secretos de la empresa, contemplando así, en un principio, a todos los trabajadores de la empresa. Una de las obligaciones legalmente establecidas que tienen todos los trabajadores es la de guardar fidelidad y lealtad a la empresa, así como la de no divulgar sus secretos. (Art. 21.2 Estatuto de los Trabajadores)

Este es un «pacto de reserva» de dos años para trabajadores técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores. (Esto procede de la reforma del año 2015 y antes se operaba con el criterio de la adecuación social) Pero, ¿Cuánto tiempo es exigible a una persona para no divulgar un secreto? Anteriormente se valoraba de forma fundamental el tipo de trabajo que se desarrollara y el tipo de contrato con que contaba, así como sus cláusulas y aspectos recogidos en este sentido, con especial análisis de los contratos de alta dirección.

No se contemplará sin embargo a empleados que no tienen un deber especial, como por ejemplo los empleados de la limpieza, los vigilantes de seguridad, etc.

El delito de revelación de secretos es también un delito de peligro concreto, de tipo privilegiado en caso de utilizarse el secreto en su propio beneficio, y contemplando una pena de 1 a 2 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Como decimos, la obligación nace de la “fuente de  reserva”, que concretará el plazo conforme a la ley y al contrato de trabajo de que se trate.*

* De la ley (aludimos al Estatuto de los Trabajadores, cuto texto refundido se aprobó por el R Dto. legislativo 2/2015, de 23 de octubre, fija en el art.21.2, como máximo, en dos años para los técnicos y 6 meses para los demás trabajadores).

Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
3. a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
4. b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

* Del contrato de trabajo: en los términos que se pacte, al firmar el contrato de incorporación a la empresa

5. DELITO LLEVADO A CABO POR TERCEROS:

Art. 280 CP: “El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses”. Análisis del artículo:

• Castiga el legislador a aquel que realiza las actividades indicadas en los dos artículos, sin haber participado en el descubrimiento u obtención de la información.
• En este caso, se conoce el origen ilícito del secreto y se divulga. Esto es, se produce un aprovechamiento de dicha información, cediéndola a un tercero.

El legislador decide pues castigar al tercero que participa autónomamente, realizando dolosamente (el tipo exige dolo directo) estas actividades sin pertenecer a la empresa. No se contempla que haya participado en el descubrimiento, pero sí se conoce el origen ilícito, habiendo un aprovechamiento del tercero. Sin dolo directo el delito es impune. La pena de prisión que contempla el legislador es de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses.

6. JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN ESTOS DELITOS

Casos relevantes con sentencia condenatoria:

• Tenemos el caso de un trabajador que realiza una apropiación ilegal de un listado de clientes, para beneficio propio. El Tribunal Supremo lo condenó y consideró que estaríamos ante el art. 279.2 CP ya analizado. (RC 491/2008, STS 16-12-2008) 
• También otro caso interesante, de cesión de secretos por la empresa por el que la Audiencia Provincial de Alicente también acabó condenando. (RC 1467/2007, STS 12-2008 y SAP 10ª de Alicante 265/2017).
• Un caso de utilización en provecho propio de secretos de empresa que se salda con condena para el trabajador, una vez más, de la Audiencia Provincial de Alicante. (SAP 10ª de Alicante nº 265/2017, de 22-6)

Casos relevantes con sentencias absolutorias:

• SAP 3ª de Alicante, nº 493/2011, de 27-9. Se absuelve del delito del art.279 CP, por no haberse acusado expresamente –y sí por la vía del art.199 1 y 200- a una ex empleada de una empresa de plásticos que tras haber trabajado durante varios años como auxiliar administrativa, presenta ante la Inspección de la Agencia Tributaria, denuncia de que dicha empresa llevaba varias contabilidades, facturaciones paralelas y otras irregularidades fiscales. Tal condena, dice la Sentencia, supondría infringir el principio acusatorio.
• SAP 2ª de Madrid, Rollo de Sala : nº 1419/2014 , de 27-4-2015. Se absolvió a un trabajador al que indebidamente se le acusó por el art.197 CP, porque usó correos de la empresa para su defensa en un juicio de despido  cuando hubiera sido más acertado acusarle por el art. 279 CP. Y ello porque la acusación,  no encajaba en el precepto en cuestión, pensado para datos personales, confidenciales, propios de la intimidad y respeto a la dignidad y privacidad de las personas, cuando estábamos ante correos empresariales que hablaban de inversiones, resultados y gestiones  propias de la marcha de la entidad. En la sentencia, se dice igualmente y de modo expreso,  que no basta para la aplicación del art.279 CP que la información, según la empresa, tuviera carácter “sensible”.

• STS nº 679/2018, de 20-12

Fuentes y bibliografía relevante:

• Intervenciones, apuntes y material docente de D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO. Magistrado Coordinador del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal)