¿HAS PERDIDO TUS DETALLES?

Beneficio de Exoneración de pasivo insatisfecho

CUÁNDO SE CONSIDERA QUE EXISTE “INTENTO DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGO” PARA OBTENER LA EXONERACIÓN DEL PASIVO INSATISFECHO CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ART. 178 BIS 3.4º LC: ANÁLISIS DE LA STS 897/2019.

El Tribunal Supremo da respuesta las solicitudes de Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho realizadas tras una  propuesta de pago que se realiza a los acreedores en la fase preconcursal de Mediación y que contiene como única propuesta una quita del 100% del pasivo. Estas propuestas no cumplen con el art. 178 bis 3.4º LC, y por lo tanto, no procede la concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.

Lucía Amores Caballero

Abogada en ÍÑIGO&VALDIVIA AUDITORES ASOCIADOS, S.L.

Beneficio de Exoneración de pasivo insatisfecho

Si realizamos una primera aproximación a la lectura de lo que el art. 178 bis establece respecto de los requisitos exigidos para que el deudor que tramite un procedimiento concursal pueda obtener el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho (BEPI), es decir, una condonación total de créditos ordinarios fijada por ley, lo primero que llama la atención es que pudiera parece que basta con el cumplimiento del trámite formal de solicitar Acuerdo Extrajudicial de Pagos (arts. 231 y ss LC), realizando cualquier propuesta de pago, para que, tras la tramitación del concurso consecutivo posterior, se pudiera acceder al mencionado Beneficio de Exoneración.

Así parece interpretarse de una lectura del ordinal 3º del art. 178 bis 3. Este apartado establece que se exige como requisito para acceder al beneficio de exoneración instar expediente de AEP, que dicho expediente se haya visto frustrado por no alcanzarse acuerdo y que se haya declarado y concluido el concurso consecutivo, bien por liquidación del patrimonio del concursado, bien por insuficiencia de masa activa. Nada más.

No obstante, a continuación el art. 4º nos indica que es requisito de acceso al mencionado beneficio “haber intentado acuerdo extrajudicial de pagos” para no verse obligado, alternativamente, a abonar el 25% del crédito ordinario, además de los créditos contra la masa y los privilegiados.

contrato Iñigo y Valdivia

Aunque este apartado 4º podría, en un primer momento, parece “reiterativo” o redundante respecto del 3º, lo cierto es que no están tratando cuestiones idénticas, como bien nos explica la STS 897/2019, de 13 de marzo, que desestima el recurso de casación interpuesto por un concursado que había solicitado el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho después de haber tramitado un procedimiento de Acuerdo Extrajudicial de Pagos previo al concurso en el que se había presentado propuesta de pagos a los acreedores con una quita del 100%.

Lo que tanto en primera instancia (Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño), como en Apelación (AP de la Rioja) se acordó, a saber, la no concesión del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho por incumplimiento del art. 178.3.4º LC, es lo que finalmente ha refrendado el TS, mediante la Sentencia comentada. Así, su ponente el Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo, expone que lo que se requiere en el apartado 4º, y que lo diferencia del 3º, no es un requisito formal de instar el expediente de AEP y realizar cualquier tipo de propuesta, incluida de facto la extinción de sus derechos de cobro, sino que se exige la existencia un “intento efectivo de acuerdo”,  es decir, “una propuesta real a los acreedores, algo más que una condonación total de sus créditos”. Lo que subyace en el espíritu de dicho apartado es generar un “incentivo negativo a los acreedores ordinarios para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos propuesto por el deudor, pues si no lo aceptan, en el concurso consecutivo pueden verse extinguidos totalmente sus créditos”.

extinguir crédito Iñigo y Valdivia

Una quita del 100% no es una oferta. Nada se les ha propuesto a los acreedores. Por lo tanto, no se puede considerar que exista “intento de acuerdo”, debiendo cumplir el requisito alternativo que el propio apartado 4º del art. 178 bis.3 señala, esto es, que el acreedor abone el 25% de los créditos ordinarios para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, además de los créditos contra la masa y los privilegiados. En caso de no cumplir este requisito, no puede considerarse cumplidos lo exigido por el art. 178 bis, y por ende, procede la no concesión del Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho.

No obstante, tendremos que esperar a ver cómo se implanta y se interpreta por nuestros tribunales la Directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por las que se modifica la Directiva UE 2017/1132, para ver si esta interpretación se mantiene, o sufre modificaciones de impacto en la realidad de las personas físicas que acuden a esta vía para tratar de obtener una verdadera segunda oportunidad.

Los mercados financieros han sido siempre uno de los objetos de protección penal por excelencia para nuestro legislador. La protección de los inversores y sus patrimonios de las malas prácticas en el mercado bursátil tiene su principal referente en el mundo anglosajón, recibiendo posteriormente nuestro legislador todo este legado de jurisprudencia y tendencias, y transponiéndolo a nuestro ordenamiento para una mejor regulación de los mercados y del orden socioeconómico.

En esta entrada abordaremos toda la serie de delitos que introduce nuestro Código Penal para castigar conductas que afectan negativamente al mercado y a sus inversores, malas prácticas y abusos que merecen reproche penal.

¿Qué son los llamados delitos bursátiles y en qué consisten? ¿Qué conductas son tipificadas por nuestro legislador en este sentido? ¿Qué es la conocida como «información privilegiada»? ¿Y la información relevante? ¿En qué consiste la «manipulación de mercados? Todo esto, y mucho más, en nuestro blog.

LOS DELITOS BURSÁTILES Y LA MANIPULACIÓN DE MERCADOS

1. INTRORUCCIÓN A LOS DELITOS BURSÁTILES

Los delitos bursátiles son recogidos por nuestro legislador en el CAPÍTULO XI «De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores», de nuestro Código Penal, en concreto, en su sección 3.ª «De los delitos relativos al mercado y a los consumidores», en el art. 284 y siguientes.

Recoge así nuestro legislador en el art. 284.1 los siguientes tipos de conductas punibles objetivas y que derivarían, presuntamente, en delito bursátil, contemplándose para éstas unas penas de de prisión de entre seis meses a seis años, multa de dos a cinco años, o del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido, o de los perjuicios evitados, e inhabilitación para actuar en el mercado en plazo de 2 a 5 años. Las conductas referenciadas son:

  • Las maquinaciones del tipo que sean para alterar el precio de las cosas en el mercado. (Art. 284.1.1º CP)
  • Las manipulaciones informativas de valores de elementos en el mercado mediante la difusión de información relevante falsa o la transmisión de señales erróneas. (Se refiere solo a valores admitidos a cotización en marcados). (Art. 284.1.2º CP)
  • Las manipulaciones operativas, consistentes en la realización de transacciones u operaciones que proporcionaran indicios falsos sobre la oferta, la demanda o los precios, induciendo a engaño a los inversores en el mercado. (Art. 284.1.3ºCP)
  • Los abusos de información privilegiada. (Arts. 285 y 285 bis CP)
  • La estafa a inversores (Art. 282 bis CP). En este delito no se protege tanto a los inversores y sus patrimonios como al tráfico jurídico mercantil. Contempla así el supuesto de que los administradores de una sociedad mercantil presenten una información económico-financiera falseada en el mercado con el objeto de captar inversores.
  • La obstaculización de las labores inspectoras por organismos controladores. Este delito sería referido a las funciones inspectoras de un organismo regulador, con el que las sociedades en el mercado deben de colaborar.

En todas estas conductas tipificadas, el bien jurídico protegido por el legislador es el inversor, su patrimonio individual, pero también hay otros, como:

  • El correcto funcionamiento de los mercados.
  • La eficiencia en la asignación de recursos.
  • La igualdad en el acceso a la información.

Podemos pues decir que el derecho penal bursátil en sentido estricto es el conjunto de normas jurídico-penales que tienen por objeto proteger el correcto funcionamiento del mercado de valores, del ámbito que sea, y de dar seguridad al tráfico jurídico, salvaguardándolo de conductas lesivas, de abusos y de manipulaciones.

La manipulación económica en el mercado consiste en cualquier actividad o esquema o artificio que deliberadamente afecta al precio de un activo financiero, colocándolo en un nivel distinto al que habría estado en ausencia de dicha intervención”. (452 F2d 1154 Cargill Incorporated v. M Hardin J)

Un término cuya comprensión es esencial con todas estas conductas es el de «información privilegiada». Este concepto, según el tipo penal, establece que ha de tratarse de información concreta, susceptible de una influencia apreciable, no pública, y con relación directa o indirecta con uno o varios emisores o uno o varios instrumentos.

Definición basada en el art. 81.1 Ley del Mercado de Valores y en el Reglamento de Abuso del Mercado de 14 de abril de 2014.

2. EL DELITO DE MANIPULACIÓN DE MERCADOS

Tras la nueva reforma del CP por la LO 1/2019 nuestro legislador ha introducido varios aspectos relevantes que conviene resaltar, siendo todos estos fruto de la transposición de la Directiva Europea 57/2014. Fruto de esta modificación legislativa se abordan también cambios en el delito de la manipulación de mercados, delito bursátil más clásico y del que existen dos tipos:

  • La manipulación de mercados operativa, consistente en la realización de transacciones u operaciones que proporcionaran indicios falsos sobre la oferta, la demanda o los precios, induciendo a engaño a los inversores en el mercado. (Art. 284.1.3ºCP)
  • La manipulación de mercados informativa, recogida ahora en el tipo penal del art. 284.1.2º CP. Un delito que se lleva a cabo “abusando” del mercado con la información relevante de que se posee. Se alteran así los valores de elementos en el mercado mediante la difusión de información relevante falsa o la transmisión de señales erróneas.

En este tipo penal, relativo a la manipulación del mercado, lo que se castiga es la manipulación del mercado mediante el uso de información relevante, sirviéndose de información o datos económicos sobre personas o empresas total o parcialmente falsos. En la directiva europea por el contrario no se es tan restrictivo con este tipo penal, sino que se mide la “retransmisión de una señal falsa al mercado”. Son como decimos, casos de manipulación informativa del mercado.

Por otra parte, los casos de manipulación operativa son los llevados a cabo mediante la realización de operaciones en el mercado; por ejemplo mediante la “fijación del precio”, con abuso de posición dominante en que unos pocos sujetos (monopolio / duopolio) se coordinan para fijar un precio, o podría ser también sin abuso de posición dominante. Estas formas operativas de manipulación son mucho más complicadas de perseguir y aplicar que las informativas. Son conductas que las más de las veces serán detectadas solo por los controladores y organismos reguladores del mercado, como la CNMV, pero no así por los particulares.

El concepto de “abuso de mercado”, sito en los Reglamentos y Directiva de la UE, se compone de dos elementos:

  • El término “abuso”, que hace referencia al abuso de información privilegiada. (Art. 285 CP) Consistente en favorecerte de la información privilegiada de que posees para así beneficiarte en el mercado.
  • Y el término “mercado”, como elemento que se manipula o abusa de él. (Art. 284 CP) Es un delito por el cual se manipula el mercado para así poder favorecerte a ti o a un tercero, utilizando información relevante, que no privilegiada.

¿Qué diferencia hay entre la información relevante y la información privilegiada?

  • La información privilegiada tiene que ver con la forma en que adquieres esa información, por la forma de acceso a la misma.
  • Por otro lado, la información relevante está relacionado más bien con su afectación al mercado una vez filtrada. 

Un ejemplo sería la información de carácter público que se maneja actualmente en la prensa del caso entre el banco BBVA y el ex comisario Villarejo. Es una información relevante (porque podría tener afectación en el mercado) pero no privilegiada (pues es de dominio público). Esta distinción sin embargo solo existe en España, no en el resto de los países de la UE, en que se unifican ambos conceptos.

¿Pero qué elementos que ha de tener la información para ser considerada como “información privilegiada”? La respuesta nos la dió la Audiencia Nacional, en concreto su Sala de lo Penal, sec. 2ª, en la Sentencia de 15-1-2014, nº 1/2014, rec. 5/2013.

  1. Que se refiera directa o indirectamente a valores negociables o instrumentos financieros o sus emisores.
  2. Que sea de carácter concreto (precisa).
  3. Que no sea pública.
  4. Con capacidad de influencia apreciable sobre la cotización de los valores o instrumentos financieros a los que se refiera.

NOTA PRÁCTICA: En todos estos casos, desde el punto de vista de la defensa, la mejor forma de abordar la situación es fijándose en estos requisitos para argumentar su no existencia mediante una fiable prueba pericial, y es que en estos supuestos el Ministerio Fiscal suele actuar como acusación con un informe pericial bastante insuficiente elaborado por la CNMV, que a veces no tiene siquiera carácter de informe pericial.

El elemento más fácil de rebatir en estas situaciones es el de la capacidad para alterar el precio del valor del producto financiero que se trate, además de otros hechos como que la información sea pública o relevante. (La rumorología de la prensa económica da mucha “cancha” a las defensas al considerarla los jueces como “información” valorable). En España, el análisis de los tribunales para todos estos casos es “ex post” y no “ex ante”, lo cual también facilita la defensa de estos casos.

Este delito, que se introduce en un primer momento en la reforma del Código Penal del año 2010, con un delito que se conocía como “la maquinación para alterar el precio de las cosas”, un tipo penal que contemplaba una conducta histórica de defraudación de precios. Al reformarse en este año introducido en el año 2010 se introducen los puntos del art. 284.2 y 284.3, ampliándose y actualizándose el tipo a las exigencias de la UE.

  • Desde entonces solo ha habido una sentencia que contemple una condena por estos delitos, que tuvo lugar en el juzgado 23 de lo penal de Madrid.
  • Mirar también la Sentencia de 17 de octubre de 2017, sobre la Caja de Ahorros del Mediterráneo. Sentencia de la CAM de Juan Francisco Martín.

La reforma LO 1/2019 introduce así una serie de circunstancias o requisitos para el tipo, que son tres;

  1. «Que como consecuencia de su conducta obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio superior a (250.000€) doscientos cincuenta mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad;
  2. Que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros (2.000.000€);
  3. Que se causara un grave impacto en la integridad del mercado«.

Estas tres circunstancias, a primera vista parecen condiciones de punibilidad objetivas que deberemos de tener en cuenta, pues introducen términos cuantitativos para medir el perjuicio de la conducta, y hacen por lo tanto, más complicada la aplicación del tipo penal.

3. LA MODIFICACIÓN DEL TIPO PENAL EN 2019*

Estos delitos de manipulación de mercado fueron modificados, como decimos, en las tres conductas que lo componen, a instancias de lo dispuesto por la UE; que «sugirió» la modificación del tipo penal de la siguiente forma:

Tipo: redefinición de las 3 modalidades comisivas del tipo de manipulación de mercado (art. 284.1):

  • 284.1.1º alteración de precios: pasa de ser un delito de mera actividad a un delito de resultado[1].
  • 284.1.2º manipulación informativa: mantiene su condición de delito de resultado aunque limitado a la obtención de un beneficio indeterminado[2] y no a la causación de un perjuicio[3], redefiniéndolo bajo 3 modalidades comisivas vinculadas a la concurrencia alternativa de 3 circunstancias: 2 de resultado “a” y “c” y 1 de medio comisivo “b”[4].
  • 284.1.3º manipulación operativa: Elimina el uso de información privilegiada.

También el tipo del uso de información privilegiada fue modificado como sigue:

  • Operaciones con información privilegiada. Artículo 285
  • Redefinición del tipo de operaciones con información privilegiada (art. 285.1): el tipo general pasa de ser un delito de resultado a un delito de mera actividad, bajo las mismas 3 modalidades comisivas vinculadas a la concurrencia alternativa de 3 circunstancias: 2 de resultado “a” y “c” y 1 de medio comisivo “b”.
  • Introducción de la realización de operaciones haciendo uso de información privilegiada (no solo el mero uso) como elemento típico, incluyendo la realización indirecta (junto a la directa y por persona interpuesta).

Sustitución del suministro de información privilegiada por la recomendación a un tercero del uso de información privilegiada.

[1] Sustitución de la fórmula de mera actividad intentaren alterar los precios por la de resultado alterasen los precios.

[2] Si bien una interpretación coherente con el concepto de beneficio empleada por la redacción anterior (beneficio económico) y el uso que se le da al concepto beneficio en la redacción de los nuevos artículos de delitos relativos al mercado y a los consumidores, llevaría a la conceptualización de beneficio económico, lo cierto es que la desaparición de este adjetivo en la nueva redacción abre la puerta a una interpretación más amplia del concepto beneficio, que habrá de ser delimitada jurisprudencialmente, en el sentido que le otorga la propia Directiva 2014/57/UE (beneficio potencial, evitación de pérdidas) o incluso, en su vertiente más extensiva, hacia conceptos de índole no directamente vinculada al plano económico (imagen o posicionamiento en el mercado, objetivos políticos, etc.).

[3] Al desaparecer el concepto perjuicio de la descripción general del tipo, quedando previsto únicamente en la modalidad comisiva “a”, las conductas que, resultando encuadrables en las modalidades comisivas “b” y “c”, generen un perjuicio quedan impunes, lo que resulta particularmente llamativo para la modalidad comisiva “c” (que se causara un grave impacto en la integridad del mercado), de forma que una campaña mediática cuyo objetivo sea el dañar un determinado mercado financiero (Anonymous, hackers rusos) resultará impune aun cuando consiga causar un grave impacto en la integridad de ese mercado. Asimismo, las conductas que causen un perjuicio encuadrables bajo la modalidad comisiva “a”, resultaran igualmente impunes a no ser que el autor, al mismo tiempo que cause el perjuicio, obtenga un beneficio para sí o para un tercero.

[4] La modalidad comisiva “b” se configura sobre una circunstancia relativa al medio o instrumento comisivo (empleo de fondos por importe superior a 2 millones de euros) con el que se realiza la conducta típica recogida en la descripción general del tipo (difundir noticias, rumores o señales falsas o engañosas para alterar los precios de cotización), lo cual, dejando a un lado las dificultades probatorias para acreditar esta circunstancia, resulta incoherente con el sentido en que esta exigencia se recoge en la Directiva 2014/57/UE y con el fin último que se persigue con la difusión de información falsa para la alteración de los precios de cotización, esto es, la realización de operaciones financieras ventajosas, conducta a la que, en buena lógica, habría de haberse anudado esta circunstancia de medio comisivo.

*Fuente: Este apartado del artículo ha sido elaborado en base a material docente y de investigación publicado por D. CARLOS GÓMEZ JARA.

4. JURISPRUDENCIA RELEVANTE

  1. Caso «Parquesol». Supuesto de abuso de información relevante en el mercado. Sentencia de la Audiencia Nacional el 23 de diciembre de 2014. (SAN 4884/2014) con posterior resolución del recurso por el Tribunal Supremo en la STS 3465/2015.
  2. Caso «Alierta». Otro supuesto de abuso de información relevante, aunque esta vez, que se remonta a hechos de 2008. Es un supuesto muy ilustrativo de cómo ha cambiado la tipificación penal de este delito con respecto a la última modificación legislativa.
  3. También puede (y debe) seguirse el procedimiento abierto contra BANKIA, del que a la fecha de redacción de este artículo todavía no hay sentencia firme. Pero sí pueden apreciarse las DILIGENCIAS PREVIAS Nº 59 / 2012 y el Auto de Apertura del proceso, por un supuesto delito de estafa a inversores del art. 282 bis CP.

Fuente y bibliografía:

  • Código Penal actual, tras la modificación por LO 1/2019.
  • Intervenciones de DOÑA HELENA PRIETO GONZÁLEZ, Socia de la firma GARRIGUES, en su participación docente en el máster de Derecho Penal Económico de la URJC y KPMG.
  • Intervenciones de D. CARLOS GÓMEZ JARA, Socio de Corporate Defense S.L., en su participación docente en el máster de Derecho Penal Económico de la URJC y KPMG.

Nuestro actual Código Penal regula en el Capítulo XI. «De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores», en concreto en su «Sección 3.ª De los delitos relativos al mercado y a los consumidores», los delitos de descrubimiento u obtención de información y secretos de la empresa y de revelación de éstos.

Pero el tipo penal de estos delitos no siempre es claro, y suscita muchas dudas en la práctica jurídica: ¿En qué consisten realmente estos delitos? ¿A qué llamamos «secretos de la empresa»? ¿Qué es lo que pretende proteger el legislador y cómo lo hace? ¿Cuáles serían las conductas punibles de los trabajadores y cómo puede defenderse la empresa en este sentido? ¿Qué hay de los ex trabajadores o directivos que ya no cuentan con relación contractual? ¿También deben de guardar secreto?

Todas estas cuestiones, y algunas más, en nuestro blog.

EL DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y DE REVELACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA

1. INTRODUCCIÓN AL DELITO:

Estos delitos se regulan en los arts. 278 a 280 de nuestro actual Código Penal. A «groso modo», los artículos versan sobre:

  • El art. 278 CP contiene el delito de difusión de secretos de empresa.
  • El art. 279 CP contiene el delito que cometen las personas obligadas a guardar reserva al difundir estos secretos, por lo que estamos ante un delito especial.
  • Y el 280 CP recoge el castigo por la difusión de esta información en caso de tratarse de terceros.

Artículo 278.

  1. “El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
  2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.
  3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos”.

Este artículo castiga con penas de hasta 5 años de prisión el “apoderamiento”, u obtención de los secretos empresariales por los medios que sea.

Artículo 279. “La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior”.

En este caso lo que se castiga es la revelación de secretos por quienes están obligados legal, o contractualmente, a guardar estos secretos.

Artículo 280. “El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses”.

Este tercer artículo contempla al tercero colaborador o beneficiado por la conducta, conocedor del origen ilícito de la información, y que es sancionado con pena inferior a las anteriores. (Como colaborador, no como autor)

En todos estos artículos el legislador pretende proteger penalmente la competencia, el mundo de la empresa, tutelándose así penalmente los atentados a la competencia en el mercado y que afectan de la forma más grave posible, afectando a la capacidad competitiva de la empresa, atacándola en lo que es su negocio. Este es el bien jurídico protegido por estos delitos.

Muchas veces la dificultad de estos supuestos radica en determinar lo que es o no un secreto de empresa y si el perjuicio de que se trate tiene un nexo causal con la información revelada.

2. LOS SECRETOS DE EMPRESA:

¿A qué llamamos “secretos de empresa”? Son considerados tales los datos que deben de permanecer ocultos porque de ser conocidos por terceros, se distorsionaría la imagen de la compañía, afectando a la competitividad de la empresa en el mercado.

Pero esta definición sigue siendo excesivamente amplia. En el CP y en la jurisprudencia jurídico-económica, no hay ninguna aclaración al respecto, es así la doctrina la que nos establece que los requisitos para que el secreto empresarial sea considerado como tal son los siguientes:

  • La confidencialidad. Ha de contar con carácter confidencial, que no sea información de dominio público.
  • La exclusividad. Al alcance de unos pocos.
  • El valor económico. Una información que carezca de valoración económica dificilmente podrá suponer una alteración de la competencia o una afectación a la imagen de la compañía en caso de difundirse.
  • La licitud. Aquello que no sea legal, no será digno de protección penal, es más, se perseguirá.

Y tras estos requisitos, hay a su vez tres tipos de secretos de empresa:

  1. Los de naturaleza técnica o industrial (objeto de la empresa)
  2. Los de orden comercial (Clientela o marketing)
  3. Los organizativos (Cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa)

La naturaleza del delito de revelación de secretos: Este es un delito de mera actividad. Se castiga por el legislador en el primero de los tipos penales el apoderamiento de la información, no requiriéndose la obtención de un beneficio económico o una posterior difusión, si bien, de producirse, se requerirá entonces responsabilidad civil como indemnización. Y es muy importante (y difícil de calcular) el aspecto del lucro cesante. («beneficio cierto y acreditable dejado de percibir»).

3. EL DELITO DE APODERAMIENTO DE SECRETOS EMPRESARIALES:

El art. 278.1 CP contempla lo que la doctrina llama “el espionaje industrial”, un delito en que como decimos, el bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa, que encierra el secreto de su negocio.

Se contempla así el apoderamiento mediante el uso de «medios técnicos, o mediante programas informáticos, interferencias o escuchas, etc». Utiliza aquí el legislador una cláusula de cierre que recoge todos los medios u objetos que podrían servir para tal fin por parte del autor. Para la comisión del delito se requiere además vulneración del bien jurídico, de modo que hay que comprobar que el apoderamiento afecta realmente a la capacidad competitiva de la empresa. (Una filtración de información secreta de la empresa, pero irrelevante y que no afecta a su imagen o competitividad en el mercado, no sería un presunto delito de estos artículos).

El tipo penal dice literalmente: “El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.”

La conducta punible consiste pues, en  apoderarse por cualquier medio de los programas informáticos, datos, escritos, docuemntos, etc. que sean importantes para la empresa, mediante interferencias, escuchas, o cualquier otro medio. Las conductas punibles serán pues las que siguen:

  • El apoderamiento punible.
  • La utilización de medios técnicos. (Aparatos de escucha y grabación)
  • La interceptación (de comunicaciones, señales, transmisiones, etc.)
  • Y cualesquiera otros. (Es un delito de medios abiertos)

Elemento subjetivo del tipo, consumación y pena:

  1. Se requerirá dolo para descubrir estos secretos y en el modo que afectaría al mercado. Este dolo, probado de forma indiciaria, (mediante indicios) podrá contemplar solo el apoderamiento, y no la difusión de la información o los secretos.
  2. La consumación podrá ser anticipada, de modo que no se requiere la difusión para su consumación, el apoderamiento ya valdría como tipo penal cometido, con lo que no cabrá la tentativa.
  3. Las penas de prisión oscilan entre 2 y 4 años y multa de 12 a 24 meses.

En el art. 278.2 CP se encuentra el subtipo agravado, debido a la difusión de los secretos a parte del apoderamiento, consistiendo en la divulgación pública o su exteriorización. Se eleva así la pena a entre 3 y 5 años.

Este es un delito de peligro concreto pues no es necesario que el destinatario lo entienda o haga algo después.

El artículo concluye, con un tercer párrafo en el que se dice que “3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.”

Se trata de una referencia expresa al concurso  de delitos, en cuanto puede darse, además,  un hurto, robo, daños, estafa, etc. que al tutelar bienes jurídicos distintos, permiten su punición a través del  art.77 CP.

4. DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS: UN DELITO ESPECIAL

El art. 279 CP es un delito especial en el sentido técnico procesal, porque solo podrán ser sujetos activos del delito las personas concretas que están obligadas a guardar reserva del asunto que se trate en el seno de la empresa. Esto es un aspecto que deberá analizarse en cada situación que se nos plantée. En caso de ser un sujeto “extraneus”, se impondrá la pena inferior en grado, se le considerará colaborador a efectos penales, pero no autor del delito como tal.

Este artículo castiga así a quienes revelen secretos estando obligados a guardar reserva, no lo hicieron. Por eso es un delito especial. La participación de un tercero (extraneus, recogida esta figura en el art. 65.3 CP), se castigará como una forma de participación, no de autoría en el delito.

Como digo, el sujeto activo en estos delitos son los sujetos obligados a la reserva de los secretos de la empresa, contemplando así, en un principio, a todos los trabajadores de la empresa. Una de las obligaciones legalmente establecidas que tienen todos los trabajadores es la de guardar fidelidad y lealtad a la empresa, así como la de no divulgar sus secretos. (Art. 21.2 Estatuto de los Trabajadores)

Este es un «pacto de reserva» de dos años para trabajadores técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores. (Esto procede de la reforma del año 2015 y antes se operaba con el criterio de la adecuación social) Pero, ¿Cuánto tiempo es exigible a una persona para no divulgar un secreto? Anteriormente se valoraba de forma fundamental el tipo de trabajo que se desarrollara y el tipo de contrato con que contaba, así como sus cláusulas y aspectos recogidos en este sentido, con especial análisis de los contratos de alta dirección.

No se contemplará sin embargo a empleados que no tienen un deber especial, como por ejemplo los empleados de la limpieza, los vigilantes de seguridad, etc.

El delito de revelación de secretos es también un delito de peligro concreto, de tipo privilegiado en caso de utilizarse el secreto en su propio beneficio, y contemplando una pena de 1 a 2 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Como decimos, la obligación nace de la “fuente de  reserva”, que concretará el plazo conforme a la ley y al contrato de trabajo de que se trate.*

* De la ley (aludimos al Estatuto de los Trabajadores, cuto texto refundido se aprobó por el R Dto. legislativo 2/2015, de 23 de octubre, fija en el art.21.2, como máximo, en dos años para los técnicos y 6 meses para los demás trabajadores).

Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

  1. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
  2. a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
  3. b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

* Del contrato de trabajo: en los términos que se pacte, al firmar el contrato de incorporación a la empresa

5. DELITO LLEVADO A CABO POR TERCEROS:

Art. 280 CP:El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses”. Análisis del artículo:

  • Castiga el legislador a aquel que realiza las actividades indicadas en los dos artículos, sin haber participado en el descubrimiento u obtención de la información.
  • En este caso, se conoce el origen ilícito del secreto y se divulga. Esto es, se produce un aprovechamiento de dicha información, cediéndola a un tercero.

El legislador decide pues castigar al tercero que participa autónomamente, realizando dolosamente (el tipo exige dolo directo) estas actividades sin pertenecer a la empresa. No se contempla que haya participado en el descubrimiento, pero sí se conoce el origen ilícito, habiendo un aprovechamiento del tercero. Sin dolo directo el delito es impune. La pena de prisión que contempla el legislador es de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses.

6. JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN ESTOS DELITOS

Casos relevantes con sentencia condenatoria:

  • Tenemos el caso de un trabajador que realiza una apropiación ilegal de un listado de clientes, para beneficio propio. El Tribunal Supremo lo condenó y consideró que estaríamos ante el art. 279.2 CP ya analizado. (RC 491/2008, STS 16-12-2008) 
  • También otro caso interesante, de cesión de secretos por la empresa por el que la Audiencia Provincial de Alicente también acabó condenando. (RC 1467/2007, STS 12-2008 y SAP 10ª de Alicante 265/2017).
  • Un caso de utilización en provecho propio de secretos de empresa que se salda con condena para el trabajador, una vez más, de la Audiencia Provincial de Alicante. (SAP 10ª de Alicante nº 265/2017, de 22-6)

Casos relevantes con sentencias absolutorias:

  • SAP 3ª de Alicante, nº 493/2011, de 27-9. Se absuelve del delito del art.279 CP, por no haberse acusado expresamente –y sí por la vía del art.199 1 y 200- a una ex empleada de una empresa de plásticos que tras haber trabajado durante varios años como auxiliar administrativa, presenta ante la Inspección de la Agencia Tributaria, denuncia de que dicha empresa llevaba varias contabilidades, facturaciones paralelas y otras irregularidades fiscales. Tal condena, dice la Sentencia, supondría infringir el principio acusatorio.
  • SAP 2ª de Madrid, Rollo de Sala : nº 1419/2014 , de 27-4-2015. Se absolvió a un trabajador al que indebidamente se le acusó por el art.197 CP, porque usó correos de la empresa para su defensa en un juicio de despido  cuando hubiera sido más acertado acusarle por el art. 279 CP. Y ello porque la acusación,  no encajaba en el precepto en cuestión, pensado para datos personales, confidenciales, propios de la intimidad y respeto a la dignidad y privacidad de las personas, cuando estábamos ante correos empresariales que hablaban de inversiones, resultados y gestiones  propias de la marcha de la entidad. En la sentencia, se dice igualmente y de modo expreso,  que no basta para la aplicación del art.279 CP que la información, según la empresa, tuviera carácter “sensible”.
  • STS nº 679/2018, de 20-12

Fuentes y bibliografía relevante:

  • Intervenciones, apuntes y material docente de D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO. Magistrado Coordinador del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal)

¿Cuando consideramos que una insolvencia es «punible»? ¿En qué consiste el delitos de alzamiento de bienes en este sentido? ¿Cómo ha contemplado el legislador este tipo penal? ¿Qué conductas son las que más vemos en la práctica relacionadas con este delito y qué penas conllevan? En este artículo procuraré un análisis del tipo que recoge nuestra legislación penal, tratando de esclarecer todos los aspectos de este delito e ilustrando qué conductas son las que más vemos en la práctica y que terminan enjuiciándose como supuestos delitos de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores.

LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES: EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES Y LA FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN

  1. INTRODUCCIÓN AL TIPO PENAL:

El supuesto básico que contempla nuestra legislador es el de generar una dificultad para el embargo o cobro de la fianza por parte del acreedor o si se “ocultan” bienes en perjuicio de los acreedores. El alzamiento de bienes gira así en torno al concepto de la insolvencia, requiriéndose así para la comisión de este delito a un deudor y un acreedor, con un crédito entre ambos y que ante el cual, y dada la escasez de bienes o derechos, se interpone una demanda del uno al otro, siendo en ese momento cuando el deudor “oculta” parte de sus bienes o dificulta el cobro para el acreedor, ya sea omitiéndolos o realizándolos. (Quiero decir, sacándolos de su patrimonio).

  1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:

Previos a la insolvencia punible, y a la Ley Concursal del año 2004, nuestra legislación reconocía ya dos supuestos parecidos al expuesto:

  • En primer lugar, la suspensión de pagos, para casos de insolvencia provisionales, por falta de liquidez temporal, y que estaba llamada a finalizar con un convenio o espera en el cobro por parte de los acreedores, que aprobaban esta espera.
  • También estaba la quiebra, como un procedimiento de liquidación para aquellos que no tenían ninguna posibilidad de hacer frente al pago de sus deudas. También podía ser ésta calificada como fortuita, culpable o fraudulenta, implicando incluso ilícitos penales. Esto es lo que hacía a las empresas acudir a la supresión de pagos, “maquillando” los administradores los balances de sus empresas.

Los llamados “interventores” de la suspensión de pagos “filtraban” estos balances para medir su veracidad; eran los predecesores de los actuales administradores concursales. Casi siempre se presentaba así la suspensión de pagos y no la quiebra, para eludir así la posible calificación penal.

  1. EL ALZAMIENTO DE BIENES EN LA ACTUALIDAD:

Para un mejor acercamiento y comprensión del ilícito que ha querido recoger nuestro legislador en la actualidad, expondremos el texto legal literal, y a continuación lo analizaremos: Artículo 257.

  1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

  1. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.
  2. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

  1. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.
  2. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal.

Análisis del tipo: En lo que a nosotros nos concierne, y actualmente, las insolvencias se agrupan todas en un solo tipo “el que no puede pagar”, contemplando la Ley Concursal el convenio entre acreedores en cualquier momento, que no podrá ser excesivamente lesivo. En el procedimiento concursal actual también se contempla una calificación a la conducta de los administradores societarios y concursales, en base a sus gestiones de la sociedad y sus activos para el pago de sus créditos. (Concurso fortuito o culpable) El alzamiento de bienes requiere así una situación de insolvencia que está intrínseca en el art. 257 CP; hay también una deuda que implica la ejecución pendiente. La jurisprudencia anterior al año 1995 y al CP que se promulgó en esa fecha era muy restrictiva con el concepto de la “deuda”, debiendo ésta de estar vencida para así ser exigible, y que la sentencia, para la aplicación del delito de alzamiento de bienes, fuera firme. Esto hacía sumamente complicado aplicar este tipo penal: Pensemos que el deudor podía vender sus bienes antes del vencimiento de la deuda o de la firmeza de la sentencia y así dificultaba el cobro del acreedor sin incurrir en el tipo penal. Fue modificado este supuesto por el Código Penal de 1995, que se hizo eco de la jurisprudencia latente y la necesidad en la práctica. No será ya necesaria una deuda vencida, sino que deberá ser cierta y acreditable, ni tampoco una sentencia firme. Estos arts. 257 y 258 CP hablan de unos actos disposición por los que se retrasen, dificulten o impidan el cobro por parte de los acreedores. Es decir, que un acto de disposición patrimonial en que se realicen los activos más “fáciles” de cobrar, y se mantengan los más “complejos”, pese a no haber una insolvencia actual contable, podría suponer un posible delito de alzamiento de bienes. Hay dos tipos de operaciones en el alzamiento de bienes:

  • Una operación real es aquella que implica una actuación referida a un bien inmueble un bien “real”. Por ejemplo: La venta de un inmueble a un tercero de buena fe y ocultándose posteriormente el dinero obtenido.
  • Las operaciones ficticias por su parte son más complejas procesalmente hablando, serían por ejemplo cambiar la titularidad de un bien, en favor de un conocido o familiar, sin salir “realmente” del patrimonio del deudor. Implica la presencia de un cooperador necesario en muchos casos. No hay una pérdida real del bien, que sigue a disposición del deudor, sino que se crea una “apariencia”.
  1. LA CASUÍSTICA DEL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES:

Insolvencias y actuaciones jurídicas e insolvencias o actuaciones físicas:

  • La mayoría de comisiones de alzamiento de bienes se realizan mediante “actos jurídicos”, por ejemplo, mediante una transmisión de la titularidad de un bien, una aportación a una sociedad, una venta de un derecho, un contrato de realización de algún tipo, etc.
  • Aunque también pueden ser “actos físicos” como sería “ocultar” físicamente o hacer desaparecer el bien. PE: Esconder un coche de lujo en un garaje a las afueras de la ciudad. Estos actos son menos frecuentes en la práctica, pero también se ven.

Se requiere pues, que el sujeto tenga disposición de los bienes y que realice una ocultación de estos, con conocimiento de lo que hace. (Dolo) Esto es lo que dará lugar a una posibilidad de condena, penal o civil. Los casos más frecuentes de alzamiento de bienes que nos encontramos en la práctica son:

  • Las enajenaciones ficticias en favor de familiares. (PE: Vendo o dono mis bienes a mi hermana antes de que me los ejecuten, dado mi elevado nivel de deudas).
  • La solicitud de hipotecas. (PE: Tienes un bien libre de cargas y como tienes deudas pendientes de pago, lo hipotecas y te quedas con el dinero, dejando a tus acreedores, un bien con una hipoteca pendiente).
  • La simulación de deudas para con terceros vinculados. (PE: Familiares o amigos.) Esto consiste en, teniendo varios deudores, “entregar” tus activos a unos acreedores “falsos”, que presentan deudas ficticias que lo que realmente pretenden es sacar activos de la masa patrimonial. Consiste en aprovecharse así del hecho de que legalmente, en caso de insolvencia y de varios acreedores, tú decides a cuáles pagar primero. Pero ojo, porque podríamos incurrir también en otros delitos, como el de simulación de negocios jurídicos o falsedad.
  • La modificación del régimen matrimonial: También es muy típico que se cambie la capitulación matrimonial o se realice una separación en la que el cónyuge deudor se queda con los “peores” activos, los menos realizables (PE: La casa con hipoteca, coche viejo, los muebles, etc.) y el otro cónyuge se queda con los más líquidos los “mejores” bienes y derechos. (PE: La casa ya pagada de la playa, el coche nuevo y recién pagado, el efectivo y cuentas bancarias, etc.)
  • La aportación de bienes a una sociedad. Esta conducta consiste en constituir una sociedad con familiares y conocidos y aportar los bienes que se tienen a nombre de la sociedad, dificultando el cobro de estos por parte de los acreedores.

Su variante es la “superposición” de sociedades, lo que implica que al “desaparecer” una sociedad por sus deudas, los activos de la vieja sociedad se traspasan a una nueva, de modo que “seguían ahí”, no habiendo ningún contrato de compraventa o cesión legal, sino que se disolvió una sociedad y cedió sus bienes a otra que continua con la actividad, impidiéndose “formalmente” el cobro de los acreedores, que deberán recurrir a la vía penal para desatascar el asunto. ¿Os parecen buenas ideas? Debemos advertir que muchos de estos supuestos terminan con penas de prisión para los actores, por lo que, desaconsejamos la realización de cualquiera de estas conductas.

  • Pregunta: ¿Es necesario un requerimiento previo de pago para que haya un delito de alzamiento de bienes?
  • Respuesta: No, no lo es. De hecho, esta ausencia de requerimientos o de acciones civiles previas son argumento frecuente de las defensas. Sin embargo, ante una obligación adquirida legalmente, ¿Por qué debería haberlo? El deudor debe de conocer de sus obligaciones de pago. No excusará de su incumplimiento.
  1. LA ESPECIALIDAD DEL ALZAMIENTO DE BIENES:

El art. 257.2 CP es una especialidad del anterior, en que se contemplan actos de disposición que disminuyan el patrimonio con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de delitos de los que debiera responder. Se trata así de neutralizar que los “condenados” eludan sus deudas “ex delicto”, aunque una deuda al fin y al cabo. Se comprende que la responsabilidad está contraída desde que hay indicios de que se deberá pagar la deuda por ser condenado.

  1. CONCLUSIÓN Y RESÚMEN:

El alzamiento de bienes es un delito “tendencial”, es decir, que se tiende a cometer en supuestos de insolvencia o para evitar hacer frente a tus obligaciones de pago. Hay pues un “ánimo tendencial” de desprenderse de los bienes que conforman el patrimonio, lo cual dificultará, o impedirá, a los acreedores el cobro de los créditos. A efectos prácticos, cualquier maniobra de desplazamiento de bienes, que tenga lugar antes de producirse una sentencia o la apertura de un previsible proceso, si se deduce ese ánimo tendencial en el autor, será susceptible de ser considerado delito de alzamiento de bienes.

  1. LOS TIPOS AGRAVADOS: (257.3 Y 4 CP)

Se considera que estamos ante el tipo agravado cuando:

  • La acreedora sea la Hacienda Pública o la Seguridad Social.
  • La cuantía sea superior a 50.000€.
  • El nº de perjudicados sea elevado.
  • El abuso de relaciones personales o el aprovechamiento de la reputación personal o profesional.

El resultado será, en caso de que el juez aprecie esta agravación de la conducta, la aplicación de la mitad superior de la pena.

  1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES.

Esta responsabilidad civil, en el caso de este delito, no es consecuencia del delito en sí, pues la deuda es anterior al delito, es decir, que en este caso la responsabilidad civil, como deuda que surge para el actor, no es consecuencia del alzamiento de bienes, que no crea un perjuicio a resarcir, sino que este es anterior y el alzamiento imposibilita su cobro. Por eso, lo que hacen los jueces en la actualidad es “desmontar” esta maniobra; suelen declarar la nulidad de la transmisión o acto de disposición que se haya realizado, “devolviendo” el bien al patrimonio del deudor para que los acreedores lo enajenen. Esto nos suscita varias preguntas:

  • ¿Cómo actuamos ante una venta ficticia? La acción penal deberá para eso de dirigirse, también con carácter civil, contra el adquirente, y de probar la “ficción” o falsedad en la transmisión y el perjuicio que causa.
  • ¿Cómo actuamos ante una venta real? En el supuesto de que el tercero adquiriente fuera de buena fe, no podrá ser este privado de su propiedad, con lo que no se aplicaría la nulidad a la transacción para este adquirente, ¿Cómo lo hacemos entonces? El TS aplica aquí la indemnización, que muchas veces es incobrable. (Establecer indemnizaciones a cargo de alguien insolvente puede resultar inútil). Esta indemnización también se impone en casos en que los bienes son de difícil localización.

Esta responsabilidad civil se ampara en el art. 110.1 CP, que comprende la restitución al afectado. Procede así en los siguientes casos:

  • Personas que han de ser acusadas o llamadas a
  • Nulidad e irreivindicabilidad.
  • La calificación registral del título judicial.
  • Anotación preventiva.

Pero en definitiva, vemos como la indemnización es en estos casos, una solución subsidiaria para nuestro legislador.

  1. LA EXCUSA ABSOLUTORIA (268 CP)

Es una circunstancia que exime de responsabilidad penal (que no civil) en ciertos casos. ¿Cuáles? En delitos patrimoniales entre parientes de hasta el tercer grado de consanguineidad. (¡OJO! También con los cuñados si se habitase con ellos en una casa común) Esta excepción no impedía que el procedimiento se llevara a juicio, pero luego en el pronunciamiento se debía reconocer esta excusa absolutoria, si bien, se les podría condenar civilmente, y penalmente a los terceros que participasen. Tiene una estrecha relación con el art. 103 LECrim.

  1. EL CONCURSO DE DELITOS.

En casos de tipicidades muy próximas, de supuestos muy parejos, y que se resuelven de distintas formas, distinguimos cinco delitos con que el alzamiento de bienes de “confunde” muchas veces:

  • El delito de estafa. Este delito, en conjunto con el alzamiento de bienes, es frecuente en muchos casos: Sobretodo frecuentes en la “venta criminalizada”, que es aquella que esconde un ánimo de engaño por parte del vendedor, no tratándose su impago de algo sobrevenido, sino que no hay intención previa de pagar. Es común en los casos de cierres de empresas. (PE: Mi empresa está en quiebra pero yo “engaño” a un proveedor para que me sirva una enorme remesa de bienes, que pretendo enajenar, y en ningún caso pagarle). Es complicado de probar en juicio, haciendo falta pruebas indiciarias y habiendo presunción “iuris tantum”. Es decir, hay una compraventa criminalizada, seguida de un cierre, y de la desaparición de los activos. Esto, suele ser un concurso de delitos. Estos delitos con estafa, también podrían ser interpretables en casos de aumentos de las compras por parte de la empresa pre-concursada o con insolvencia inminente. Ya no hablamos de un dolo directo de primer grado, pero quizás sí de un dolo eventual; pues sabe que no será capaz de pagarlas.

 

  • La malversación impropia: Es la que tiene lugar al embargarse unos bienes, que se quedan en depósito hasta el momento de su disposición, en subasta o similar. Si estos bienes, que deben ser custodiados por el juzgado, se los queda el depositario, dará lugar a este tipo. Es un tipo más grave, con pena de 2 a 6 años, por ser bienes con consideración de caudal público. Los jueces son muy exigentes para apreciar este tipo. Este tipo no cabe en su forma imprudente, (solo dolosa) y contempla, en la práctica, los supuestos en que cuando hay desidia por parte del depositario, los bienes se pierden o extravían. Por otra parte, la malversación propia es la que cometen los funcionarios cuando se apropian del dinero que manejan. La diferencia en la terminología radica en el hecho de que el tipo de la malversación de caudales públicos es un tipo penal especial, es decir, que no cualquiera lo puede cometer, sino que está diseñado para las actuaciones de los funcionarios.

 

  • El delito del impago de pensiones: Normalmente, al ser este delito (de no pagar las pensiones 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos) más leve que el del alzamiento, el juez suele dictar sentencia de delito de alzamiento de bienes, englobando el dolo y la conducta del alzamiento de bienes esta segunda conducta, y aplicándose la mitad superior de la pena que contempla el legislador.

 

  • La administración desleal. Este delito tiene lugar cuando los administradores de un patrimonio infringen sus obligaciones, se exceden en estas y causan un perjuicio al propietario. ¿Cuándo tiene lugar? PE: Cuando un administrador vende por un bajo precio unos activos, en vista de un concurso inminente, podríamos estar ante un perjuicio para los acreedores (alzamiento de bienes) y también para el propietario de los activos o los socios de la empresa (administración desleal).

 

  • También es frecuente el concurso con el delito de defraudación tributaria. Este delito lo trataremos en nuestro blog en una entrada independiente.

Autor: D. Gonzalo Iñigo Serrat

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