¿En qué consiste exactamente el tipo penal que recoge nuestro legislador para la administración desleal?

¿Consiste en hacer más de lo que me dijeron o más bien en hacer algo distinto de lo que me dijeron?

¿Cuál es la línea que separa esta conducta típica, de consecuencias penales, con una administración negligente?

¿Qué hay de los administradores de de por sí, por el tipo de empresa, han de asumir riesgos en su gestión?

En este artículo trataré de abordar todas estas cuestiones, a veces tan complicadas en la práctica.

EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL

1. LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN NUESTRO ACTUAL CÓDIGO PENAL

Tras la reforma del CP por la Ley 1/2015 el legislador ya no requiere para el tipo penal de la administración de una sociedad mercantil para que se de este delito, y ya no es una exigencia del tipo el ánimo de defraudar por parte del sujeto activo. Valdrá pues cualquier administración de patrimonio ajeno, con actuación en beneficio propio o ajeno, pero sin ánimo fraudulento necesario en la conducta. No se requiere a priori beneficio propio para incurrir en la infracción penal tipificada.

El bien jurídico protegido en este delito es tanto objetivo y general, como subjetivo y particular; protegiéndose tanto el interés mercantil (objetivo) como el deber personal de lealtad por parte del administrador del patrimonio. (subjetivo) Lo consideramos pues, un delito patrimonial.

Un administrador solo puede cometer dos clases de infracciones, en su deber de lealtad y de diligencia, deberes éstos impuestos en la Ley de Sociedades de Capial, y también según el Código de Comercio. (Lo que en derecho anglosajón se conoce como la “Business Judgement Rule”).

Una modalidad de la administración desleal es ahora hacer que la sociedad mercantil afronte unas cargas de las que no es capaz de responder. La carga hipotecaria por ejemplo, son obligaciones que podrían derivar en un supuesto penal de administración desleal.

2. ELEMENTOS DEL TIPO:

Se requiere que el sujeto activo tenga capacidad de disposición sobre el bien. Esto es, capacidad de acción y de toma de decisiones efectivas. Este es un delito especial, que no cualquier sujeto activo puede cometer. No se admite su comisión imprudente, pues hay un deber de lealtad y de diligencia ineludible por parte del administrador. Es por lo tanto un delito doloso. En el aspecto subjetivo:

• Delito doloso, no admite su comisión imprudente
• Deslealtad e infidelidad con la gestión del patrimonio ajeno en perjuicio de quien confió en la gestión del sujeto activo para beneficio de éste o de un tercero

La antijuricidad: Resultan de aplicación todas las atenuantes y eximentes del Código Penal. (Arts. 20 y 21 CP)

Autoría y Participación: Como decimos, se considera un delito especial, es decir, solo quien ostente la capacidad de administrar el patrimonio ajeno de forma efectiva y con título lícito para ello («intraneus»); solo así se podrá ser autor de este delito.

Los «extraneus» que no reúnan estas condiciones pero que participasen en su comisión podrían ser imputados como partícipes o cómplices. Por ejemplo; una sociedad mercantil en que el administrador, enemistado con los socios y propietarios, endeuda la sociedad más allá de sus capacidades financieras como venganza contra estos, ayudándose del contable, que está al tanto de todo y omite estas operaciones. El autor de este supuesto delito de administración desleal es el administrador societario, siendo el contable su cómplice o partícipe.

Es un delito especial y el legislador contempla tres formas de comisión.

1. Tentativa inacabada: La realización de la carga no se ha acabado.
2. Tentativa acabada: Se realiza toda la conducta pero no se llega al resultado.
3. Comisión.

En el art. 252 CP, expuesto a continuación, se requieren facultades para administrar, y un título lícito, contemplándose un exceso en el ejercicio de las funciones y que causen perjuicio patrimonial.

Artículo 252 CP: «Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres mese«.

3. CONFLICTOS EN LA APLICACIÓN PRÁCTICA DEL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL

¿Qué se penaliza más por el legislador? ¿El exceso “ad intra” o “ad extra”?

Es decir, ¿Hacer más de lo que me dijeron o hacer algo distinto de lo que me dijeron? La jurisprudencia y doctrina están divididas en este respecto y ambas conductas podrían ser subsumibles en el tipo.

La administración desleal y la ley de sociedades de capital: la gestión de los riesgos por parte de la empresa.

Hay que hacer una consideración particular de los riesgos de cada empresa, pues cada caso es úncio, y de los riesgos vinculados a la función de cada empresa, por su objeto social y actividad en el mercado. Debemos de considerar las “esferas de riesgo” de las compañías, afectando éstas a los administradores en su labor, pues no son los mismos riesgos para unos sujetos que para otros, en muchos casos estamos ante “riesgos permitidos”.

Por ejemplo, las decisiones que tome un administrador de una empresa corredora de seguros o que se dedique al sector inmobiliario, distan mucho de las que pueda tomar un adminstrador de una cadena de supermercados o de restaurantes. En el primer caso podemos decir que la esfera de riesgo es mayor en la toma de decisiones, de forma que una mala decisión puede perjudicar en gran medida a la empresa, no tanto en el segundo caso. Este hecho deberá de ser tenido en cuenta a la hora de aplicar el tipo penal. Esto nos lleva también a la medición de las delegaciones, y cómo se distribuyen las responsabilidades en la sociedad, aunque en nuestro CP se obliga en cualquier caso a “prever” estos riesgos, y a informarte al respecto, incluso habiendo derivado las responsabilidades. Las recomendaciones para saber si se está efectivamente ante un supuesto de administración desleal o no son:

• Hacer una consideración particular de los riesgos de cada empresa.
• Distinguir entre los riesgos generales vinculados a la gestión de cualquier empresa y los riesgos específicos en función de su objeto social; por ejemplo, el riesgo medioambiental es notable en una empresa minera o el riesgo para la salud en una empresa de producción de alimentos.
• La ejecución de una decisión arriesgada no implica siempre el reproche penal pues existen los denominados como ¨riesgos permitidos¨, que deberemos medir e interpretar.
• El nuevo delito de administración desleal sugiere la apreciación de dos tipos que son el de abuso de poder y el de infidelidad, integrado en el anterior, relacionados con los artículos 227.1 y 228. a del la Ley de Sociedades de Capital.
• Se ha de tener en cuenta el ¨error vencible¨, pues el administrador puede tomar una mala decisión empresarial creyendo en los futuros beneficios de ésta, lo cual, no siempre será reporchable penalmente, quizás sí en otros ámbitos, como el mercantil o el civil.
• El administrador no ha de responder por las decisiones que se toman con el estándar ordinario de diligencia ex 226 de la LSC – la Business Judgement Rule – aplicada ésta al cumplimiento de los mandatos de la Junta General de Accionistas y/o del Consejo de Administración.

Los arts. 227.1 y 228 LSC son esenciales también a este respecto para entender el trasfondo en que legisla nuestro CP. También el art. 226 LSC en cuanto al deber de diligencia y lealtad de los administradores societarios, pues el CP se rige por estas disposiciones para la confección de estos tipos penales societarios.

Autor del artículo: Don Francisco Tomás Iñigo Valdivia. Socio Auditor miembro del ROAC, Economista Colegiado y Administrador Concursal.