¿Cuando consideramos que una insolvencia es “punible”? ¿En qué consiste el delitos de alzamiento de bienes en este sentido? ¿Cómo ha contemplado el legislador este tipo penal? ¿Qué conductas son las que más vemos en la práctica relacionadas con este delito y qué penas conllevan? En este artículo procuraré un análisis del tipo que recoge nuestra legislación penal, tratando de esclarecer todos los aspectos de este delito e ilustrando qué conductas son las que más vemos en la práctica y que terminan enjuiciándose como supuestos delitos de alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores.

LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES: EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES Y LA FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN

1. INTRODUCCIÓN AL TIPO PENAL:

El supuesto básico que contempla nuestra legislador es el de generar una dificultad para el embargo o cobro de la fianza por parte del acreedor o si se “ocultan” bienes en perjuicio de los acreedores. El alzamiento de bienes gira así en torno al concepto de la insolvencia, requiriéndose así para la comisión de este delito a un deudor y un acreedor, con un crédito entre ambos y que ante el cual, y dada la escasez de bienes o derechos, se interpone una demanda del uno al otro, siendo en ese momento cuando el deudor “oculta” parte de sus bienes o dificulta el cobro para el acreedor, ya sea omitiéndolos o realizándolos. (Quiero decir, sacándolos de su patrimonio).

2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS:

Previos a la insolvencia punible, y a la Ley Concursal del año 2004, nuestra legislación reconocía ya dos supuestos parecidos al expuesto:

• En primer lugar, la suspensión de pagos, para casos de insolvencia provisionales, por falta de liquidez temporal, y que estaba llamada a finalizar con un convenio o espera en el cobro por parte de los acreedores, que aprobaban esta espera.
• También estaba la quiebra, como un procedimiento de liquidación para aquellos que no tenían ninguna posibilidad de hacer frente al pago de sus deudas. También podía ser ésta calificada como fortuita, culpable o fraudulenta, implicando incluso ilícitos penales. Esto es lo que hacía a las empresas acudir a la supresión de pagos, “maquillando” los administradores los balances de sus empresas.

Los llamados “interventores” de la suspensión de pagos “filtraban” estos balances para medir su veracidad; eran los predecesores de los actuales administradores concursales. Casi siempre se presentaba así la suspensión de pagos y no la quiebra, para eludir así la posible calificación penal.

3. EL ALZAMIENTO DE BIENES EN LA ACTUALIDAD:

Para un mejor acercamiento y comprensión del ilícito que ha querido recoger nuestro legislador en la actualidad, expondremos el texto legal literal, y a continuación lo analizaremos: Artículo 257.

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.
3. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.
5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal.

Análisis del tipo: En lo que a nosotros nos concierne, y actualmente, las insolvencias se agrupan todas en un solo tipo “el que no puede pagar”, contemplando la Ley Concursal el convenio entre acreedores en cualquier momento, que no podrá ser excesivamente lesivo. En el procedimiento concursal actual también se contempla una calificación a la conducta de los administradores societarios y concursales, en base a sus gestiones de la sociedad y sus activos para el pago de sus créditos. (Concurso fortuito o culpable) El alzamiento de bienes requiere así una situación de insolvencia que está intrínseca en el art. 257 CP; hay también una deuda que implica la ejecución pendiente. La jurisprudencia anterior al año 1995 y al CP que se promulgó en esa fecha era muy restrictiva con el concepto de la “deuda”, debiendo ésta de estar vencida para así ser exigible, y que la sentencia, para la aplicación del delito de alzamiento de bienes, fuera firme. Esto hacía sumamente complicado aplicar este tipo penal: Pensemos que el deudor podía vender sus bienes antes del vencimiento de la deuda o de la firmeza de la sentencia y así dificultaba el cobro del acreedor sin incurrir en el tipo penal. Fue modificado este supuesto por el Código Penal de 1995, que se hizo eco de la jurisprudencia latente y la necesidad en la práctica. No será ya necesaria una deuda vencida, sino que deberá ser cierta y acreditable, ni tampoco una sentencia firme. Estos arts. 257 y 258 CP hablan de unos actos disposición por los que se retrasen, dificulten o impidan el cobro por parte de los acreedores. Es decir, que un acto de disposición patrimonial en que se realicen los activos más “fáciles” de cobrar, y se mantengan los más “complejos”, pese a no haber una insolvencia actual contable, podría suponer un posible delito de alzamiento de bienes. Hay dos tipos de operaciones en el alzamiento de bienes:

• Una operación real es aquella que implica una actuación referida a un bien inmueble un bien “real”. Por ejemplo: La venta de un inmueble a un tercero de buena fe y ocultándose posteriormente el dinero obtenido.
• Las operaciones ficticias por su parte son más complejas procesalmente hablando, serían por ejemplo cambiar la titularidad de un bien, en favor de un conocido o familiar, sin salir “realmente” del patrimonio del deudor. Implica la presencia de un cooperador necesario en muchos casos. No hay una pérdida real del bien, que sigue a disposición del deudor, sino que se crea una “apariencia”.

4. LA CASUÍSTICA DEL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES:

Insolvencias y actuaciones jurídicas e insolvencias o actuaciones físicas:

• La mayoría de comisiones de alzamiento de bienes se realizan mediante “actos jurídicos”, por ejemplo, mediante una transmisión de la titularidad de un bien, una aportación a una sociedad, una venta de un derecho, un contrato de realización de algún tipo, etc.
• Aunque también pueden ser “actos físicos” como sería “ocultar” físicamente o hacer desaparecer el bien. PE: Esconder un coche de lujo en un garaje a las afueras de la ciudad. Estos actos son menos frecuentes en la práctica, pero también se ven.

Se requiere pues, que el sujeto tenga disposición de los bienes y que realice una ocultación de estos, con conocimiento de lo que hace. (Dolo) Esto es lo que dará lugar a una posibilidad de condena, penal o civil. Los casos más frecuentes de alzamiento de bienes que nos encontramos en la práctica son:

• Las enajenaciones ficticias en favor de familiares. (PE: Vendo o dono mis bienes a mi hermana antes de que me los ejecuten, dado mi elevado nivel de deudas).
• La solicitud de hipotecas. (PE: Tienes un bien libre de cargas y como tienes deudas pendientes de pago, lo hipotecas y te quedas con el dinero, dejando a tus acreedores, un bien con una hipoteca pendiente).
• La simulación de deudas para con terceros vinculados. (PE: Familiares o amigos.) Esto consiste en, teniendo varios deudores, “entregar” tus activos a unos acreedores “falsos”, que presentan deudas ficticias que lo que realmente pretenden es sacar activos de la masa patrimonial. Consiste en aprovecharse así del hecho de que legalmente, en caso de insolvencia y de varios acreedores, tú decides a cuáles pagar primero. Pero ojo, porque podríamos incurrir también en otros delitos, como el de simulación de negocios jurídicos o falsedad.
• La modificación del régimen matrimonial: También es muy típico que se cambie la capitulación matrimonial o se realice una separación en la que el cónyuge deudor se queda con los “peores” activos, los menos realizables (PE: La casa con hipoteca, coche viejo, los muebles, etc.) y el otro cónyuge se queda con los más líquidos los “mejores” bienes y derechos. (PE: La casa ya pagada de la playa, el coche nuevo y recién pagado, el efectivo y cuentas bancarias, etc.)
• La aportación de bienes a una sociedad. Esta conducta consiste en constituir una sociedad con familiares y conocidos y aportar los bienes que se tienen a nombre de la sociedad, dificultando el cobro de estos por parte de los acreedores.

Su variante es la “superposición” de sociedades, lo que implica que al “desaparecer” una sociedad por sus deudas, los activos de la vieja sociedad se traspasan a una nueva, de modo que “seguían ahí”, no habiendo ningún contrato de compraventa o cesión legal, sino que se disolvió una sociedad y cedió sus bienes a otra que continua con la actividad, impidiéndose “formalmente” el cobro de los acreedores, que deberán recurrir a la vía penal para desatascar el asunto. ¿Os parecen buenas ideas? Debemos advertir que muchos de estos supuestos terminan con penas de prisión para los actores, por lo que, desaconsejamos la realización de cualquiera de estas conductas.

• Pregunta: ¿Es necesario un requerimiento previo de pago para que haya un delito de alzamiento de bienes?
• Respuesta: No, no lo es. De hecho, esta ausencia de requerimientos o de acciones civiles previas son argumento frecuente de las defensas. Sin embargo, ante una obligación adquirida legalmente, ¿Por qué debería haberlo? El deudor debe de conocer de sus obligaciones de pago. No excusará de su incumplimiento.

5. LA ESPECIALIDAD DEL ALZAMIENTO DE BIENES:

El art. 257.2 CP es una especialidad del anterior, en que se contemplan actos de disposición que disminuyan el patrimonio con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de delitos de los que debiera responder. Se trata así de neutralizar que los “condenados” eludan sus deudas “ex delicto”, aunque una deuda al fin y al cabo. Se comprende que la responsabilidad está contraída desde que hay indicios de que se deberá pagar la deuda por ser condenado.

6. CONCLUSIÓN Y RESÚMEN:

El alzamiento de bienes es un delito “tendencial”, es decir, que se tiende a cometer en supuestos de insolvencia o para evitar hacer frente a tus obligaciones de pago. Hay pues un “ánimo tendencial” de desprenderse de los bienes que conforman el patrimonio, lo cual dificultará, o impedirá, a los acreedores el cobro de los créditos. A efectos prácticos, cualquier maniobra de desplazamiento de bienes, que tenga lugar antes de producirse una sentencia o la apertura de un previsible proceso, si se deduce ese ánimo tendencial en el autor, será susceptible de ser considerado delito de alzamiento de bienes.

7. LOS TIPOS AGRAVADOS: (257.3 Y 4 CP)

Se considera que estamos ante el tipo agravado cuando:

• La acreedora sea la Hacienda Pública o la Seguridad Social.
• La cuantía sea superior a 50.000€.
• El nº de perjudicados sea elevado.
• El abuso de relaciones personales o el aprovechamiento de la reputación personal o profesional.

El resultado será, en caso de que el juez aprecie esta agravación de la conducta, la aplicación de la mitad superior de la pena.

8. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES.

Esta responsabilidad civil, en el caso de este delito, no es consecuencia del delito en sí, pues la deuda es anterior al delito, es decir, que en este caso la responsabilidad civil, como deuda que surge para el actor, no es consecuencia del alzamiento de bienes, que no crea un perjuicio a resarcir, sino que este es anterior y el alzamiento imposibilita su cobro. Por eso, lo que hacen los jueces en la actualidad es “desmontar” esta maniobra; suelen declarar la nulidad de la transmisión o acto de disposición que se haya realizado, “devolviendo” el bien al patrimonio del deudor para que los acreedores lo enajenen. Esto nos suscita varias preguntas:

• ¿Cómo actuamos ante una venta ficticia? La acción penal deberá para eso de dirigirse, también con carácter civil, contra el adquirente, y de probar la “ficción” o falsedad en la transmisión y el perjuicio que causa.
• ¿Cómo actuamos ante una venta real? En el supuesto de que el tercero adquiriente fuera de buena fe, no podrá ser este privado de su propiedad, con lo que no se aplicaría la nulidad a la transacción para este adquirente, ¿Cómo lo hacemos entonces? El TS aplica aquí la indemnización, que muchas veces es incobrable. (Establecer indemnizaciones a cargo de alguien insolvente puede resultar inútil). Esta indemnización también se impone en casos en que los bienes son de difícil localización.

Esta responsabilidad civil se ampara en el art. 110.1 CP, que comprende la restitución al afectado. Procede así en los siguientes casos:

• Personas que han de ser acusadas o llamadas a
• Nulidad e irreivindicabilidad.
• La calificación registral del título judicial.
• Anotación preventiva.

Pero en definitiva, vemos como la indemnización es en estos casos, una solución subsidiaria para nuestro legislador.

10. LA EXCUSA ABSOLUTORIA (268 CP)

Es una circunstancia que exime de responsabilidad penal (que no civil) en ciertos casos. ¿Cuáles? En delitos patrimoniales entre parientes de hasta el tercer grado de consanguineidad. (¡OJO! También con los cuñados si se habitase con ellos en una casa común) Esta excepción no impedía que el procedimiento se llevara a juicio, pero luego en el pronunciamiento se debía reconocer esta excusa absolutoria, si bien, se les podría condenar civilmente, y penalmente a los terceros que participasen. Tiene una estrecha relación con el art. 103 LECrim.

11. EL CONCURSO DE DELITOS.

En casos de tipicidades muy próximas, de supuestos muy parejos, y que se resuelven de distintas formas, distinguimos cinco delitos con que el alzamiento de bienes de “confunde” muchas veces:

• El delito de estafa. Este delito, en conjunto con el alzamiento de bienes, es frecuente en muchos casos: Sobretodo frecuentes en la “venta criminalizada”, que es aquella que esconde un ánimo de engaño por parte del vendedor, no tratándose su impago de algo sobrevenido, sino que no hay intención previa de pagar. Es común en los casos de cierres de empresas. (PE: Mi empresa está en quiebra pero yo “engaño” a un proveedor para que me sirva una enorme remesa de bienes, que pretendo enajenar, y en ningún caso pagarle). Es complicado de probar en juicio, haciendo falta pruebas indiciarias y habiendo presunción “iuris tantum”. Es decir, hay una compraventa criminalizada, seguida de un cierre, y de la desaparición de los activos. Esto, suele ser un concurso de delitos. Estos delitos con estafa, también podrían ser interpretables en casos de aumentos de las compras por parte de la empresa pre-concursada o con insolvencia inminente. Ya no hablamos de un dolo directo de primer grado, pero quizás sí de un dolo eventual; pues sabe que no será capaz de pagarlas.

• La malversación impropia: Es la que tiene lugar al embargarse unos bienes, que se quedan en depósito hasta el momento de su disposición, en subasta o similar. Si estos bienes, que deben ser custodiados por el juzgado, se los queda el depositario, dará lugar a este tipo. Es un tipo más grave, con pena de 2 a 6 años, por ser bienes con consideración de caudal público. Los jueces son muy exigentes para apreciar este tipo. Este tipo no cabe en su forma imprudente, (solo dolosa) y contempla, en la práctica, los supuestos en que cuando hay desidia por parte del depositario, los bienes se pierden o extravían. Por otra parte, la malversación propia es la que cometen los funcionarios cuando se apropian del dinero que manejan. La diferencia en la terminología radica en el hecho de que el tipo de la malversación de caudales públicos es un tipo penal especial, es decir, que no cualquiera lo puede cometer, sino que está diseñado para las actuaciones de los funcionarios.

• El delito del impago de pensiones: Normalmente, al ser este delito (de no pagar las pensiones 2 meses consecutivos o 4 meses no consecutivos) más leve que el del alzamiento, el juez suele dictar sentencia de delito de alzamiento de bienes, englobando el dolo y la conducta del alzamiento de bienes esta segunda conducta, y aplicándose la mitad superior de la pena que contempla el legislador.

• La administración desleal. Este delito tiene lugar cuando los administradores de un patrimonio infringen sus obligaciones, se exceden en estas y causan un perjuicio al propietario. ¿Cuándo tiene lugar? PE: Cuando un administrador vende por un bajo precio unos activos, en vista de un concurso inminente, podríamos estar ante un perjuicio para los acreedores (alzamiento de bienes) y también para el propietario de los activos o los socios de la empresa (administración desleal).

• También es frecuente el concurso con el delito de defraudación tributaria. Este delito lo trataremos en nuestro blog en una entrada independiente.

Autor: D. Gonzalo Iñigo Serrat