Los mercados financieros han sido siempre uno de los objetos de protección penal por excelencia para nuestro legislador. La protección de los inversores y sus patrimonios de las malas prácticas en el mercado bursátil tiene su principal referente en el mundo anglosajón, recibiendo posteriormente nuestro legislador todo este legado de jurisprudencia y tendencias, y transponiéndolo a nuestro ordenamiento para una mejor regulación de los mercados y del orden socioeconómico.

En esta entrada abordaremos toda la serie de delitos que introduce nuestro Código Penal para castigar conductas que afectan negativamente al mercado y a sus inversores, malas prácticas y abusos que merecen reproche penal.

¿Qué son los llamados delitos bursátiles y en qué consisten? ¿Qué conductas son tipificadas por nuestro legislador en este sentido? ¿Qué es la conocida como “información privilegiada”? ¿Y la información relevante? ¿En qué consiste la “manipulación de mercados? Todo esto, y mucho más, en nuestro blog.

LOS DELITOS BURSÁTILES Y LA MANIPULACIÓN DE MERCADOS

1. INTRORUCCIÓN A LOS DELITOS BURSÁTILES

Los delitos bursátiles son recogidos por nuestro legislador en el CAPÍTULO XI “De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, de nuestro Código Penal, en concreto, en su sección 3.ª “De los delitos relativos al mercado y a los consumidores”, en el art. 284 y siguientes.

Recoge así nuestro legislador en el art. 284.1 los siguientes tipos de conductas punibles objetivas y que derivarían, presuntamente, en delito bursátil, contemplándose para éstas unas penas de de prisión de entre seis meses a seis años, multa de dos a cinco años, o del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido, o de los perjuicios evitados, e inhabilitación para actuar en el mercado en plazo de 2 a 5 años. Las conductas referenciadas son:

• Las maquinaciones del tipo que sean para alterar el precio de las cosas en el mercado. (Art. 284.1.1º CP)
• Las manipulaciones informativas de valores de elementos en el mercado mediante la difusión de información relevante falsa o la transmisión de señales erróneas. (Se refiere solo a valores admitidos a cotización en marcados). (Art. 284.1.2º CP)
• Las manipulaciones operativas, consistentes en la realización de transacciones u operaciones que proporcionaran indicios falsos sobre la oferta, la demanda o los precios, induciendo a engaño a los inversores en el mercado. (Art. 284.1.3ºCP)
• Los abusos de información privilegiada. (Arts. 285 y 285 bis CP)
• La estafa a inversores (Art. 282 bis CP). En este delito no se protege tanto a los inversores y sus patrimonios como al tráfico jurídico mercantil. Contempla así el supuesto de que los administradores de una sociedad mercantil presenten una información económico-financiera falseada en el mercado con el objeto de captar inversores.
• La obstaculización de las labores inspectoras por organismos controladores. Este delito sería referido a las funciones inspectoras de un organismo regulador, con el que las sociedades en el mercado deben de colaborar.

En todas estas conductas tipificadas, el bien jurídico protegido por el legislador es el inversor, su patrimonio individual, pero también hay otros, como:

• El correcto funcionamiento de los mercados.
• La eficiencia en la asignación de recursos.
• La igualdad en el acceso a la información.

Podemos pues decir que el derecho penal bursátil en sentido estricto es el conjunto de normas jurídico-penales que tienen por objeto proteger el correcto funcionamiento del mercado de valores, del ámbito que sea, y de dar seguridad al tráfico jurídico, salvaguardándolo de conductas lesivas, de abusos y de manipulaciones.

“La manipulación económica en el mercado consiste en cualquier actividad o esquema o artificio que deliberadamente afecta al precio de un activo financiero, colocándolo en un nivel distinto al que habría estado en ausencia de dicha intervención”. (452 F2d 1154 Cargill Incorporated v. M Hardin J)

Un término cuya comprensión es esencial con todas estas conductas es el de “información privilegiada”. Este concepto, según el tipo penal, establece que ha de tratarse de información concreta, susceptible de una influencia apreciable, no pública, y con relación directa o indirecta con uno o varios emisores o uno o varios instrumentos.

Definición basada en el art. 81.1 Ley del Mercado de Valores y en el Reglamento de Abuso del Mercado de 14 de abril de 2014.

2. EL DELITO DE MANIPULACIÓN DE MERCADOS

Tras la nueva reforma del CP por la LO 1/2019 nuestro legislador ha introducido varios aspectos relevantes que conviene resaltar, siendo todos estos fruto de la transposición de la Directiva Europea 57/2014. Fruto de esta modificación legislativa se abordan también cambios en el delito de la manipulación de mercados, delito bursátil más clásico y del que existen dos tipos:

• La manipulación de mercados operativa, consistente en la realización de transacciones u operaciones que proporcionaran indicios falsos sobre la oferta, la demanda o los precios, induciendo a engaño a los inversores en el mercado. (Art. 284.1.3ºCP)
  
• La manipulación de mercados informativa, recogida ahora en el tipo penal del art. 284.1.2º CP. Un delito que se lleva a cabo “abusando” del mercado con la información relevante de que se posee. Se alteran así los valores de elementos en el mercado mediante la difusión de información relevante falsa o la transmisión de señales erróneas.

En este tipo penal, relativo a la manipulación del mercado, lo que se castiga es la manipulación del mercado mediante el uso de información relevante, sirviéndose de información o datos económicos sobre personas o empresas total o parcialmente falsos. En la directiva europea por el contrario no se es tan restrictivo con este tipo penal, sino que se mide la “retransmisión de una señal falsa al mercado”. Son como decimos, casos de manipulación informativa del mercado.

Por otra parte, los casos de manipulación operativa son los llevados a cabo mediante la realización de operaciones en el mercado; por ejemplo mediante la “fijación del precio”, con abuso de posición dominante en que unos pocos sujetos (monopolio / duopolio) se coordinan para fijar un precio, o podría ser también sin abuso de posición dominante. Estas formas operativas de manipulación son mucho más complicadas de perseguir y aplicar que las informativas. Son conductas que las más de las veces serán detectadas solo por los controladores y organismos reguladores del mercado, como la CNMV, pero no así por los particulares.

El concepto de “abuso de mercado”, sito en los Reglamentos y Directiva de la UE, se compone de dos elementos:

• El término “abuso”, que hace referencia al abuso de información privilegiada. (Art. 285 CP) Consistente en favorecerte de la información privilegiada de que posees para así beneficiarte en el mercado.
• Y el término “mercado”, como elemento que se manipula o abusa de él. (Art. 284 CP) Es un delito por el cual se manipula el mercado para así poder favorecerte a ti o a un tercero, utilizando información relevante, que no privilegiada.

¿Qué diferencia hay entre la información relevante y la información privilegiada?

• La información privilegiada tiene que ver con la forma en que adquieres esa información, por la forma de acceso a la misma.
• Por otro lado, la información relevante está relacionado más bien con su afectación al mercado una vez filtrada. 

Un ejemplo sería la información de carácter público que se maneja actualmente en la prensa del caso entre el banco BBVA y el ex comisario Villarejo. Es una información relevante (porque podría tener afectación en el mercado) pero no privilegiada (pues es de dominio público). Esta distinción sin embargo solo existe en España, no en el resto de los países de la UE, en que se unifican ambos conceptos.

¿Pero qué elementos que ha de tener la información para ser considerada como “información privilegiada”? La respuesta nos la dió la Audiencia Nacional, en concreto su Sala de lo Penal, sec. 2ª, en la Sentencia de 15-1-2014, nº 1/2014, rec. 5/2013.

1. Que se refiera directa o indirectamente a valores negociables o instrumentos financieros o sus emisores.
2. Que sea de carácter concreto (precisa).
3. Que no sea pública.
4. Con capacidad de influencia apreciable sobre la cotización de los valores o instrumentos financieros a los que se refiera.

NOTA PRÁCTICA: En todos estos casos, desde el punto de vista de la defensa, la mejor forma de abordar la situación es fijándose en estos requisitos para argumentar su no existencia mediante una fiable prueba pericial, y es que en estos supuestos el Ministerio Fiscal suele actuar como acusación con un informe pericial bastante insuficiente elaborado por la CNMV, que a veces no tiene siquiera carácter de informe pericial.

El elemento más fácil de rebatir en estas situaciones es el de la capacidad para alterar el precio del valor del producto financiero que se trate, además de otros hechos como que la información sea pública o relevante. (La rumorología de la prensa económica da mucha “cancha” a las defensas al considerarla los jueces como “información” valorable). En España, el análisis de los tribunales para todos estos casos es “ex post” y no “ex ante”, lo cual también facilita la defensa de estos casos.

Este delito, que se introduce en un primer momento en la reforma del Código Penal del año 2010, con un delito que se conocía como “la maquinación para alterar el precio de las cosas”, un tipo penal que contemplaba una conducta histórica de defraudación de precios. Al reformarse en este año introducido en el año 2010 se introducen los puntos del art. 284.2 y 284.3, ampliándose y actualizándose el tipo a las exigencias de la UE.

• Desde entonces solo ha habido una sentencia que contemple una condena por estos delitos, que tuvo lugar en el juzgado 23 de lo penal de Madrid.
• Mirar también la Sentencia de 17 de octubre de 2017, sobre la Caja de Ahorros del Mediterráneo. Sentencia de la CAM de Juan Francisco Martín.

La reforma LO 1/2019 introduce así una serie de circunstancias o requisitos para el tipo, que son tres;

1. “Que como consecuencia de su conducta obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio superior a (250.000€) doscientos cincuenta mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad;
2. Que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros (2.000.000€);
3. Que se causara un grave impacto en la integridad del mercado“.

Estas tres circunstancias, a primera vista parecen condiciones de punibilidad objetivas que deberemos de tener en cuenta, pues introducen términos cuantitativos para medir el perjuicio de la conducta, y hacen por lo tanto, más complicada la aplicación del tipo penal.

3. LA MODIFICACIÓN DEL TIPO PENAL EN 2019*

Estos delitos de manipulación de mercado fueron modificados, como decimos, en las tres conductas que lo componen, a instancias de lo dispuesto por la UE; que “sugirió” la modificación del tipo penal de la siguiente forma:

Tipo: redefinición de las 3 modalidades comisivas del tipo de manipulación de mercado (art. 284.1):

• 284.1.1º alteración de precios: pasa de ser un delito de mera actividad a un delito de resultado^[1].
• 284.1.2º manipulación informativa: mantiene su condición de delito de resultado aunque limitado a la obtención de un beneficio indeterminado^[2] y no a la causación de un perjuicio^[3], redefiniéndolo bajo 3 modalidades comisivas vinculadas a la concurrencia alternativa de 3 circunstancias: 2 de resultado “a” y “c” y 1 de medio comisivo “b”^[4].
• 284.1.3º manipulación operativa: Elimina el uso de información privilegiada.

También el tipo del uso de información privilegiada fue modificado como sigue:

• Operaciones con información privilegiada. Artículo 285

• Redefinición del tipo de operaciones con información privilegiada (art. 285.1): el tipo general pasa de ser un delito de resultado a un delito de mera actividad, bajo las mismas 3 modalidades comisivas vinculadas a la concurrencia alternativa de 3 circunstancias: 2 de resultado “a” y “c” y 1 de medio comisivo “b”.
• Introducción de la realización de operaciones haciendo uso de información privilegiada (no solo el mero uso) como elemento típico, incluyendo la realización indirecta (junto a la directa y por persona interpuesta).

Sustitución del suministro de información privilegiada por la recomendación a un tercero del uso de información privilegiada.

[1] Sustitución de la fórmula de mera actividad intentaren alterar los precios por la de resultado alterasen los precios.

[2] Si bien una interpretación coherente con el concepto de beneficio empleada por la redacción anterior (beneficio económico) y el uso que se le da al concepto beneficio en la redacción de los nuevos artículos de delitos relativos al mercado y a los consumidores, llevaría a la conceptualización de beneficio económico, lo cierto es que la desaparición de este adjetivo en la nueva redacción abre la puerta a una interpretación más amplia del concepto beneficio, que habrá de ser delimitada jurisprudencialmente, en el sentido que le otorga la propia Directiva 2014/57/UE (beneficio potencial, evitación de pérdidas) o incluso, en su vertiente más extensiva, hacia conceptos de índole no directamente vinculada al plano económico (imagen o posicionamiento en el mercado, objetivos políticos, etc.).

[3] Al desaparecer el concepto perjuicio de la descripción general del tipo, quedando previsto únicamente en la modalidad comisiva “a”, las conductas que, resultando encuadrables en las modalidades comisivas “b” y “c”, generen un perjuicio quedan impunes, lo que resulta particularmente llamativo para la modalidad comisiva “c” (que se causara un grave impacto en la integridad del mercado), de forma que una campaña mediática cuyo objetivo sea el dañar un determinado mercado financiero (Anonymous, hackers rusos) resultará impune aun cuando consiga causar un grave impacto en la integridad de ese mercado. Asimismo, las conductas que causen un perjuicio encuadrables bajo la modalidad comisiva “a”, resultaran igualmente impunes a no ser que el autor, al mismo tiempo que cause el perjuicio, obtenga un beneficio para sí o para un tercero.

[4] La modalidad comisiva “b” se configura sobre una circunstancia relativa al medio o instrumento comisivo (empleo de fondos por importe superior a 2 millones de euros) con el que se realiza la conducta típica recogida en la descripción general del tipo (difundir noticias, rumores o señales falsas o engañosas para alterar los precios de cotización), lo cual, dejando a un lado las dificultades probatorias para acreditar esta circunstancia, resulta incoherente con el sentido en que esta exigencia se recoge en la Directiva 2014/57/UE y con el fin último que se persigue con la difusión de información falsa para la alteración de los precios de cotización, esto es, la realización de operaciones financieras ventajosas, conducta a la que, en buena lógica, habría de haberse anudado esta circunstancia de medio comisivo.

*Fuente: Este apartado del artículo ha sido elaborado en base a material docente y de investigación publicado por D. CARLOS GÓMEZ JARA.

4. JURISPRUDENCIA RELEVANTE

1. Caso “Parquesol”. Supuesto de abuso de información relevante en el mercado. Sentencia de la Audiencia Nacional el 23 de diciembre de 2014. (SAN 4884/2014) con posterior resolución del recurso por el Tribunal Supremo en la STS 3465/2015.
2. Caso “Alierta”. Otro supuesto de abuso de información relevante, aunque esta vez, que se remonta a hechos de 2008. Es un supuesto muy ilustrativo de cómo ha cambiado la tipificación penal de este delito con respecto a la última modificación legislativa.
3. También puede (y debe) seguirse el procedimiento abierto contra BANKIA, del que a la fecha de redacción de este artículo todavía no hay sentencia firme. Pero sí pueden apreciarse las DILIGENCIAS PREVIAS Nº 59 / 2012 y el Auto de Apertura del proceso, por un supuesto delito de estafa a inversores del art. 282 bis CP.

Fuente y bibliografía:

• Código Penal actual, tras la modificación por LO 1/2019.
• Intervenciones de DOÑA HELENA PRIETO GONZÁLEZ, Socia de la firma GARRIGUES, en su participación docente en el máster de Derecho Penal Económico de la URJC y KPMG.
• Intervenciones de D. CARLOS GÓMEZ JARA, Socio de Corporate Defense S.L., en su participación docente en el máster de Derecho Penal Económico de la URJC y KPMG.