Los delitos bursátiles y la manipulación de mercados

Los mercados financieros han sido siempre uno de los objetos de protección penal por excelencia para nuestro legislador. La protección de los inversores y sus patrimonios de las malas prácticas en el mercado bursátil tiene su principal referente en el mundo anglosajón, recibiendo posteriormente nuestro legislador todo este legado de jurisprudencia y tendencias, y transponiéndolo a nuestro ordenamiento para una mejor regulación de los mercados y del orden socioeconómico.

En esta entrada abordaremos toda la serie de delitos que introduce nuestro Código Penal para castigar conductas que afectan negativamente al mercado y a sus inversores, malas prácticas y abusos que merecen reproche penal.

¿Qué son los llamados delitos bursátiles y en qué consisten? ¿Qué conductas son tipificadas por nuestro legislador en este sentido? ¿Qué es la conocida como “información privilegiada”? ¿Y la información relevante? ¿En qué consiste la “manipulación de mercados? Todo esto, y mucho más, en nuestro blog.

LOS DELITOS BURSÁTILES Y LA MANIPULACIÓN DE MERCADOS

1. INTRORUCCIÓN A LOS DELITOS BURSÁTILES

Los delitos bursátiles son recogidos por nuestro legislador en el CAPÍTULO XI “De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, de nuestro Código Penal, en concreto, en su sección 3.ª “De los delitos relativos al mercado y a los consumidores”, en el art. 284 y siguientes.

Recoge así nuestro legislador en el art. 284.1 los siguientes tipos de conductas punibles objetivas y que derivarían, presuntamente, en delito bursátil, contemplándose para éstas unas penas de de prisión de entre seis meses a seis años, multa de dos a cinco años, o del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido, o de los perjuicios evitados, e inhabilitación para actuar en el mercado en plazo de 2 a 5 años. Las conductas referenciadas son:

  • Las maquinaciones del tipo que sean para alterar el precio de las cosas en el mercado. (Art. 284.1.1º CP)
  • Las manipulaciones informativas de valores de elementos en el mercado mediante la difusión de información relevante falsa o la transmisión de señales erróneas. (Se refiere solo a valores admitidos a cotización en marcados). (Art. 284.1.2º CP)
  • Las manipulaciones operativas, consistentes en la realización de transacciones u operaciones que proporcionaran indicios falsos sobre la oferta, la demanda o los precios, induciendo a engaño a los inversores en el mercado. (Art. 284.1.3ºCP)
  • Los abusos de información privilegiada. (Arts. 285 y 285 bis CP)
  • La estafa a inversores (Art. 282 bis CP). En este delito no se protege tanto a los inversores y sus patrimonios como al tráfico jurídico mercantil. Contempla así el supuesto de que los administradores de una sociedad mercantil presenten una información económico-financiera falseada en el mercado con el objeto de captar inversores.
  • La obstaculización de las labores inspectoras por organismos controladores. Este delito sería referido a las funciones inspectoras de un organismo regulador, con el que las sociedades en el mercado deben de colaborar.

En todas estas conductas tipificadas, el bien jurídico protegido por el legislador es el inversor, su patrimonio individual, pero también hay otros, como:

  • El correcto funcionamiento de los mercados.
  • La eficiencia en la asignación de recursos.
  • La igualdad en el acceso a la información.

Podemos pues decir que el derecho penal bursátil en sentido estricto es el conjunto de normas jurídico-penales que tienen por objeto proteger el correcto funcionamiento del mercado de valores, del ámbito que sea, y de dar seguridad al tráfico jurídico, salvaguardándolo de conductas lesivas, de abusos y de manipulaciones.

“La manipulación económica en el mercado consiste en cualquier actividad o esquema o artificio que deliberadamente afecta al precio de un activo financiero, colocándolo en un nivel distinto al que habría estado en ausencia de dicha intervención”. (452 F2d 1154 Cargill Incorporated v. M Hardin J)

Un término cuya comprensión es esencial con todas estas conductas es el de “información privilegiada”. Este concepto, según el tipo penal, establece que ha de tratarse de información concreta, susceptible de una influencia apreciable, no pública, y con relación directa o indirecta con uno o varios emisores o uno o varios instrumentos.

Definición basada en el art. 81.1 Ley del Mercado de Valores y en el Reglamento de Abuso del Mercado de 14 de abril de 2014.

2. EL DELITO DE MANIPULACIÓN DE MERCADOS

Tras la nueva reforma del CP por la LO 1/2019 nuestro legislador ha introducido varios aspectos relevantes que conviene resaltar, siendo todos estos fruto de la transposición de la Directiva Europea 57/2014. Fruto de esta modificación legislativa se abordan también cambios en el delito de la manipulación de mercados, delito bursátil más clásico y del que existen dos tipos:

  • La manipulación de mercados operativa, consistente en la realización de transacciones u operaciones que proporcionaran indicios falsos sobre la oferta, la demanda o los precios, induciendo a engaño a los inversores en el mercado. (Art. 284.1.3ºCP)
  • La manipulación de mercados informativa, recogida ahora en el tipo penal del art. 284.1.2º CP. Un delito que se lleva a cabo “abusando” del mercado con la información relevante de que se posee. Se alteran así los valores de elementos en el mercado mediante la difusión de información relevante falsa o la transmisión de señales erróneas.

En este tipo penal, relativo a la manipulación del mercado, lo que se castiga es la manipulación del mercado mediante el uso de información relevante, sirviéndose de información o datos económicos sobre personas o empresas total o parcialmente falsos. En la directiva europea por el contrario no se es tan restrictivo con este tipo penal, sino que se mide la “retransmisión de una señal falsa al mercado”. Son como decimos, casos de manipulación informativa del mercado.

Por otra parte, los casos de manipulación operativa son los llevados a cabo mediante la realización de operaciones en el mercado; por ejemplo mediante la “fijación del precio”, con abuso de posición dominante en que unos pocos sujetos (monopolio / duopolio) se coordinan para fijar un precio, o podría ser también sin abuso de posición dominante. Estas formas operativas de manipulación son mucho más complicadas de perseguir y aplicar que las informativas. Son conductas que las más de las veces serán detectadas solo por los controladores y organismos reguladores del mercado, como la CNMV, pero no así por los particulares.

El concepto de “abuso de mercado”, sito en los Reglamentos y Directiva de la UE, se compone de dos elementos:

  • El término “abuso”, que hace referencia al abuso de información privilegiada. (Art. 285 CP) Consistente en favorecerte de la información privilegiada de que posees para así beneficiarte en el mercado.
  • Y el término “mercado”, como elemento que se manipula o abusa de él. (Art. 284 CP) Es un delito por el cual se manipula el mercado para así poder favorecerte a ti o a un tercero, utilizando información relevante, que no privilegiada.

¿Qué diferencia hay entre la información relevante y la información privilegiada?

  • La información privilegiada tiene que ver con la forma en que adquieres esa información, por la forma de acceso a la misma.
  • Por otro lado, la información relevante está relacionado más bien con su afectación al mercado una vez filtrada. 

Un ejemplo sería la información de carácter público que se maneja actualmente en la prensa del caso entre el banco BBVA y el ex comisario Villarejo. Es una información relevante (porque podría tener afectación en el mercado) pero no privilegiada (pues es de dominio público). Esta distinción sin embargo solo existe en España, no en el resto de los países de la UE, en que se unifican ambos conceptos.

¿Pero qué elementos que ha de tener la información para ser considerada como “información privilegiada”? La respuesta nos la dió la Audiencia Nacional, en concreto su Sala de lo Penal, sec. 2ª, en la Sentencia de 15-1-2014, nº 1/2014, rec. 5/2013.

  1. Que se refiera directa o indirectamente a valores negociables o instrumentos financieros o sus emisores.
  2. Que sea de carácter concreto (precisa).
  3. Que no sea pública.
  4. Con capacidad de influencia apreciable sobre la cotización de los valores o instrumentos financieros a los que se refiera.

NOTA PRÁCTICA: En todos estos casos, desde el punto de vista de la defensa, la mejor forma de abordar la situación es fijándose en estos requisitos para argumentar su no existencia mediante una fiable prueba pericial, y es que en estos supuestos el Ministerio Fiscal suele actuar como acusación con un informe pericial bastante insuficiente elaborado por la CNMV, que a veces no tiene siquiera carácter de informe pericial.

El elemento más fácil de rebatir en estas situaciones es el de la capacidad para alterar el precio del valor del producto financiero que se trate, además de otros hechos como que la información sea pública o relevante. (La rumorología de la prensa económica da mucha “cancha” a las defensas al considerarla los jueces como “información” valorable). En España, el análisis de los tribunales para todos estos casos es “ex post” y no “ex ante”, lo cual también facilita la defensa de estos casos.

Este delito, que se introduce en un primer momento en la reforma del Código Penal del año 2010, con un delito que se conocía como “la maquinación para alterar el precio de las cosas”, un tipo penal que contemplaba una conducta histórica de defraudación de precios. Al reformarse en este año introducido en el año 2010 se introducen los puntos del art. 284.2 y 284.3, ampliándose y actualizándose el tipo a las exigencias de la UE.

  • Desde entonces solo ha habido una sentencia que contemple una condena por estos delitos, que tuvo lugar en el juzgado 23 de lo penal de Madrid.
  • Mirar también la Sentencia de 17 de octubre de 2017, sobre la Caja de Ahorros del Mediterráneo. Sentencia de la CAM de Juan Francisco Martín.

La reforma LO 1/2019 introduce así una serie de circunstancias o requisitos para el tipo, que son tres;

  1. “Que como consecuencia de su conducta obtuvieran, para sí o para tercero, un beneficio superior a (250.000€) doscientos cincuenta mil euros o causara un perjuicio de idéntica cantidad;
  2. Que el importe de los fondos empleados fuera superior a dos millones de euros (2.000.000€);
  3. Que se causara un grave impacto en la integridad del mercado“.

Estas tres circunstancias, a primera vista parecen condiciones de punibilidad objetivas que deberemos de tener en cuenta, pues introducen términos cuantitativos para medir el perjuicio de la conducta, y hacen por lo tanto, más complicada la aplicación del tipo penal.

3. LA MODIFICACIÓN DEL TIPO PENAL EN 2019*

Estos delitos de manipulación de mercado fueron modificados, como decimos, en las tres conductas que lo componen, a instancias de lo dispuesto por la UE; que “sugirió” la modificación del tipo penal de la siguiente forma:

Tipo: redefinición de las 3 modalidades comisivas del tipo de manipulación de mercado (art. 284.1):

  • 284.1.1º alteración de precios: pasa de ser un delito de mera actividad a un delito de resultado[1].
  • 284.1.2º manipulación informativa: mantiene su condición de delito de resultado aunque limitado a la obtención de un beneficio indeterminado[2] y no a la causación de un perjuicio[3], redefiniéndolo bajo 3 modalidades comisivas vinculadas a la concurrencia alternativa de 3 circunstancias: 2 de resultado “a” y “c” y 1 de medio comisivo “b”[4].
  • 284.1.3º manipulación operativa: Elimina el uso de información privilegiada.

También el tipo del uso de información privilegiada fue modificado como sigue:

  • Operaciones con información privilegiada. Artículo 285
  • Redefinición del tipo de operaciones con información privilegiada (art. 285.1): el tipo general pasa de ser un delito de resultado a un delito de mera actividad, bajo las mismas 3 modalidades comisivas vinculadas a la concurrencia alternativa de 3 circunstancias: 2 de resultado “a” y “c” y 1 de medio comisivo “b”.
  • Introducción de la realización de operaciones haciendo uso de información privilegiada (no solo el mero uso) como elemento típico, incluyendo la realización indirecta (junto a la directa y por persona interpuesta).

Sustitución del suministro de información privilegiada por la recomendación a un tercero del uso de información privilegiada.

[1] Sustitución de la fórmula de mera actividad intentaren alterar los precios por la de resultado alterasen los precios.

[2] Si bien una interpretación coherente con el concepto de beneficio empleada por la redacción anterior (beneficio económico) y el uso que se le da al concepto beneficio en la redacción de los nuevos artículos de delitos relativos al mercado y a los consumidores, llevaría a la conceptualización de beneficio económico, lo cierto es que la desaparición de este adjetivo en la nueva redacción abre la puerta a una interpretación más amplia del concepto beneficio, que habrá de ser delimitada jurisprudencialmente, en el sentido que le otorga la propia Directiva 2014/57/UE (beneficio potencial, evitación de pérdidas) o incluso, en su vertiente más extensiva, hacia conceptos de índole no directamente vinculada al plano económico (imagen o posicionamiento en el mercado, objetivos políticos, etc.).

[3] Al desaparecer el concepto perjuicio de la descripción general del tipo, quedando previsto únicamente en la modalidad comisiva “a”, las conductas que, resultando encuadrables en las modalidades comisivas “b” y “c”, generen un perjuicio quedan impunes, lo que resulta particularmente llamativo para la modalidad comisiva “c” (que se causara un grave impacto en la integridad del mercado), de forma que una campaña mediática cuyo objetivo sea el dañar un determinado mercado financiero (Anonymous, hackers rusos) resultará impune aun cuando consiga causar un grave impacto en la integridad de ese mercado. Asimismo, las conductas que causen un perjuicio encuadrables bajo la modalidad comisiva “a”, resultaran igualmente impunes a no ser que el autor, al mismo tiempo que cause el perjuicio, obtenga un beneficio para sí o para un tercero.

[4] La modalidad comisiva “b” se configura sobre una circunstancia relativa al medio o instrumento comisivo (empleo de fondos por importe superior a 2 millones de euros) con el que se realiza la conducta típica recogida en la descripción general del tipo (difundir noticias, rumores o señales falsas o engañosas para alterar los precios de cotización), lo cual, dejando a un lado las dificultades probatorias para acreditar esta circunstancia, resulta incoherente con el sentido en que esta exigencia se recoge en la Directiva 2014/57/UE y con el fin último que se persigue con la difusión de información falsa para la alteración de los precios de cotización, esto es, la realización de operaciones financieras ventajosas, conducta a la que, en buena lógica, habría de haberse anudado esta circunstancia de medio comisivo.

*Fuente: Este apartado del artículo ha sido elaborado en base a material docente y de investigación publicado por D. CARLOS GÓMEZ JARA.

4. JURISPRUDENCIA RELEVANTE

  1. Caso “Parquesol”. Supuesto de abuso de información relevante en el mercado. Sentencia de la Audiencia Nacional el 23 de diciembre de 2014. (SAN 4884/2014) con posterior resolución del recurso por el Tribunal Supremo en la STS 3465/2015.
  2. Caso “Alierta”. Otro supuesto de abuso de información relevante, aunque esta vez, que se remonta a hechos de 2008. Es un supuesto muy ilustrativo de cómo ha cambiado la tipificación penal de este delito con respecto a la última modificación legislativa.
  3. También puede (y debe) seguirse el procedimiento abierto contra BANKIA, del que a la fecha de redacción de este artículo todavía no hay sentencia firme. Pero sí pueden apreciarse las DILIGENCIAS PREVIAS Nº 59 / 2012 y el Auto de Apertura del proceso, por un supuesto delito de estafa a inversores del art. 282 bis CP.

Fuente y bibliografía:

  • Código Penal actual, tras la modificación por LO 1/2019.
  • Intervenciones de DOÑA HELENA PRIETO GONZÁLEZ, Socia de la firma GARRIGUES, en su participación docente en el máster de Derecho Penal Económico de la URJC y KPMG.
  • Intervenciones de D. CARLOS GÓMEZ JARA, Socio de Corporate Defense S.L., en su participación docente en el máster de Derecho Penal Económico de la URJC y KPMG.
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Delito de descubrimiento y revelación de secretos de la empresa

Nuestro actual Código Penal regula en el Capítulo XI. “De los delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, en concreto en su “Sección 3.ª De los delitos relativos al mercado y a los consumidores”, los delitos de descrubimiento u obtención de información y secretos de la empresa y de revelación de éstos.

Pero el tipo penal de estos delitos no siempre es claro, y suscita muchas dudas en la práctica jurídica: ¿En qué consisten realmente estos delitos? ¿A qué llamamos “secretos de la empresa”? ¿Qué es lo que pretende proteger el legislador y cómo lo hace? ¿Cuáles serían las conductas punibles de los trabajadores y cómo puede defenderse la empresa en este sentido? ¿Qué hay de los ex trabajadores o directivos que ya no cuentan con relación contractual? ¿También deben de guardar secreto?

Todas estas cuestiones, y algunas más, en nuestro blog.

EL DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y DE REVELACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA

1. INTRODUCCIÓN AL DELITO:

Estos delitos se regulan en los arts. 278 a 280 de nuestro actual Código Penal. A “groso modo”, los artículos versan sobre:

  • El art. 278 CP contiene el delito de difusión de secretos de empresa.
  • El art. 279 CP contiene el delito que cometen las personas obligadas a guardar reserva al difundir estos secretos, por lo que estamos ante un delito especial.
  • Y el 280 CP recoge el castigo por la difusión de esta información en caso de tratarse de terceros.

Artículo 278.

  1. “El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.
  2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.
  3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos”.

Este artículo castiga con penas de hasta 5 años de prisión el “apoderamiento”, u obtención de los secretos empresariales por los medios que sea.

Artículo 279. “La difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de guardar reserva, se castigará con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Si el secreto se utilizara en provecho propio, las penas se impondrán en su mitad inferior”.

En este caso lo que se castiga es la revelación de secretos por quienes están obligados legal, o contractualmente, a guardar estos secretos.

Artículo 280. “El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses”.

Este tercer artículo contempla al tercero colaborador o beneficiado por la conducta, conocedor del origen ilícito de la información, y que es sancionado con pena inferior a las anteriores. (Como colaborador, no como autor)

En todos estos artículos el legislador pretende proteger penalmente la competencia, el mundo de la empresa, tutelándose así penalmente los atentados a la competencia en el mercado y que afectan de la forma más grave posible, afectando a la capacidad competitiva de la empresa, atacándola en lo que es su negocio. Este es el bien jurídico protegido por estos delitos.

Muchas veces la dificultad de estos supuestos radica en determinar lo que es o no un secreto de empresa y si el perjuicio de que se trate tiene un nexo causal con la información revelada.

2. LOS SECRETOS DE EMPRESA:

¿A qué llamamos “secretos de empresa”? Son considerados tales los datos que deben de permanecer ocultos porque de ser conocidos por terceros, se distorsionaría la imagen de la compañía, afectando a la competitividad de la empresa en el mercado.

Pero esta definición sigue siendo excesivamente amplia. En el CP y en la jurisprudencia jurídico-económica, no hay ninguna aclaración al respecto, es así la doctrina la que nos establece que los requisitos para que el secreto empresarial sea considerado como tal son los siguientes:

  • La confidencialidad. Ha de contar con carácter confidencial, que no sea información de dominio público.
  • La exclusividad. Al alcance de unos pocos.
  • El valor económico. Una información que carezca de valoración económica dificilmente podrá suponer una alteración de la competencia o una afectación a la imagen de la compañía en caso de difundirse.
  • La licitud. Aquello que no sea legal, no será digno de protección penal, es más, se perseguirá.

Y tras estos requisitos, hay a su vez tres tipos de secretos de empresa:

  1. Los de naturaleza técnica o industrial (objeto de la empresa)
  2. Los de orden comercial (Clientela o marketing)
  3. Los organizativos (Cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa)

La naturaleza del delito de revelación de secretos: Este es un delito de mera actividad. Se castiga por el legislador en el primero de los tipos penales el apoderamiento de la información, no requiriéndose la obtención de un beneficio económico o una posterior difusión, si bien, de producirse, se requerirá entonces responsabilidad civil como indemnización. Y es muy importante (y difícil de calcular) el aspecto del lucro cesante. (“beneficio cierto y acreditable dejado de percibir”).

3. EL DELITO DE APODERAMIENTO DE SECRETOS EMPRESARIALES:

El art. 278.1 CP contempla lo que la doctrina llama “el espionaje industrial”, un delito en que como decimos, el bien jurídico protegido es la capacidad competitiva de la empresa, que encierra el secreto de su negocio.

Se contempla así el apoderamiento mediante el uso de “medios técnicos, o mediante programas informáticos, interferencias o escuchas, etc”. Utiliza aquí el legislador una cláusula de cierre que recoge todos los medios u objetos que podrían servir para tal fin por parte del autor. Para la comisión del delito se requiere además vulneración del bien jurídico, de modo que hay que comprobar que el apoderamiento afecta realmente a la capacidad competitiva de la empresa. (Una filtración de información secreta de la empresa, pero irrelevante y que no afecta a su imagen o competitividad en el mercado, no sería un presunto delito de estos artículos).

El tipo penal dice literalmente: “El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197 será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.”

La conducta punible consiste pues, en  apoderarse por cualquier medio de los programas informáticos, datos, escritos, docuemntos, etc. que sean importantes para la empresa, mediante interferencias, escuchas, o cualquier otro medio. Las conductas punibles serán pues las que siguen:

  • El apoderamiento punible.
  • La utilización de medios técnicos. (Aparatos de escucha y grabación)
  • La interceptación (de comunicaciones, señales, transmisiones, etc.)
  • Y cualesquiera otros. (Es un delito de medios abiertos)

Elemento subjetivo del tipo, consumación y pena:

  1. Se requerirá dolo para descubrir estos secretos y en el modo que afectaría al mercado. Este dolo, probado de forma indiciaria, (mediante indicios) podrá contemplar solo el apoderamiento, y no la difusión de la información o los secretos.
  2. La consumación podrá ser anticipada, de modo que no se requiere la difusión para su consumación, el apoderamiento ya valdría como tipo penal cometido, con lo que no cabrá la tentativa.
  3. Las penas de prisión oscilan entre 2 y 4 años y multa de 12 a 24 meses.

En el art. 278.2 CP se encuentra el subtipo agravado, debido a la difusión de los secretos a parte del apoderamiento, consistiendo en la divulgación pública o su exteriorización. Se eleva así la pena a entre 3 y 5 años.

Este es un delito de peligro concreto pues no es necesario que el destinatario lo entienda o haga algo después.

El artículo concluye, con un tercer párrafo en el que se dice que “3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.”

Se trata de una referencia expresa al concurso  de delitos, en cuanto puede darse, además,  un hurto, robo, daños, estafa, etc. que al tutelar bienes jurídicos distintos, permiten su punición a través del  art.77 CP.

4. DELITO DE REVELACIÓN DE SECRETOS: UN DELITO ESPECIAL

El art. 279 CP es un delito especial en el sentido técnico procesal, porque solo podrán ser sujetos activos del delito las personas concretas que están obligadas a guardar reserva del asunto que se trate en el seno de la empresa. Esto es un aspecto que deberá analizarse en cada situación que se nos plantée. En caso de ser un sujeto “extraneus”, se impondrá la pena inferior en grado, se le considerará colaborador a efectos penales, pero no autor del delito como tal.

Este artículo castiga así a quienes revelen secretos estando obligados a guardar reserva, no lo hicieron. Por eso es un delito especial. La participación de un tercero (extraneus, recogida esta figura en el art. 65.3 CP), se castigará como una forma de participación, no de autoría en el delito.

Como digo, el sujeto activo en estos delitos son los sujetos obligados a la reserva de los secretos de la empresa, contemplando así, en un principio, a todos los trabajadores de la empresa. Una de las obligaciones legalmente establecidas que tienen todos los trabajadores es la de guardar fidelidad y lealtad a la empresa, así como la de no divulgar sus secretos. (Art. 21.2 Estatuto de los Trabajadores)

Este es un “pacto de reserva” de dos años para trabajadores técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores. (Esto procede de la reforma del año 2015 y antes se operaba con el criterio de la adecuación social) Pero, ¿Cuánto tiempo es exigible a una persona para no divulgar un secreto? Anteriormente se valoraba de forma fundamental el tipo de trabajo que se desarrollara y el tipo de contrato con que contaba, así como sus cláusulas y aspectos recogidos en este sentido, con especial análisis de los contratos de alta dirección.

No se contemplará sin embargo a empleados que no tienen un deber especial, como por ejemplo los empleados de la limpieza, los vigilantes de seguridad, etc.

El delito de revelación de secretos es también un delito de peligro concreto, de tipo privilegiado en caso de utilizarse el secreto en su propio beneficio, y contemplando una pena de 1 a 2 años de prisión y multa de 6 a 12 meses.

Como decimos, la obligación nace de la “fuente de  reserva”, que concretará el plazo conforme a la ley y al contrato de trabajo de que se trate.*

* De la ley (aludimos al Estatuto de los Trabajadores, cuto texto refundido se aprobó por el R Dto. legislativo 2/2015, de 23 de octubre, fija en el art.21.2, como máximo, en dos años para los técnicos y 6 meses para los demás trabajadores).

Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

  1. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:
  2. a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.
  3. b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

* Del contrato de trabajo: en los términos que se pacte, al firmar el contrato de incorporación a la empresa

5. DELITO LLEVADO A CABO POR TERCEROS:

Art. 280 CP: “El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare alguna de las conductas descritas en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses”. Análisis del artículo:

  • Castiga el legislador a aquel que realiza las actividades indicadas en los dos artículos, sin haber participado en el descubrimiento u obtención de la información.
  • En este caso, se conoce el origen ilícito del secreto y se divulga. Esto es, se produce un aprovechamiento de dicha información, cediéndola a un tercero.

El legislador decide pues castigar al tercero que participa autónomamente, realizando dolosamente (el tipo exige dolo directo) estas actividades sin pertenecer a la empresa. No se contempla que haya participado en el descubrimiento, pero sí se conoce el origen ilícito, habiendo un aprovechamiento del tercero. Sin dolo directo el delito es impune. La pena de prisión que contempla el legislador es de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses.

6. JURISPRUDENCIA RELEVANTE EN ESTOS DELITOS

Casos relevantes con sentencia condenatoria:

  • Tenemos el caso de un trabajador que realiza una apropiación ilegal de un listado de clientes, para beneficio propio. El Tribunal Supremo lo condenó y consideró que estaríamos ante el art. 279.2 CP ya analizado. (RC 491/2008, STS 16-12-2008) 
  • También otro caso interesante, de cesión de secretos por la empresa por el que la Audiencia Provincial de Alicente también acabó condenando. (RC 1467/2007, STS 12-2008 y SAP 10ª de Alicante 265/2017).
  • Un caso de utilización en provecho propio de secretos de empresa que se salda con condena para el trabajador, una vez más, de la Audiencia Provincial de Alicante. (SAP 10ª de Alicante nº 265/2017, de 22-6)

Casos relevantes con sentencias absolutorias:

  • SAP 3ª de Alicante, nº 493/2011, de 27-9. Se absuelve del delito del art.279 CP, por no haberse acusado expresamente –y sí por la vía del art.199 1 y 200- a una ex empleada de una empresa de plásticos que tras haber trabajado durante varios años como auxiliar administrativa, presenta ante la Inspección de la Agencia Tributaria, denuncia de que dicha empresa llevaba varias contabilidades, facturaciones paralelas y otras irregularidades fiscales. Tal condena, dice la Sentencia, supondría infringir el principio acusatorio.
  • SAP 2ª de Madrid, Rollo de Sala : nº 1419/2014 , de 27-4-2015. Se absolvió a un trabajador al que indebidamente se le acusó por el art.197 CP, porque usó correos de la empresa para su defensa en un juicio de despido  cuando hubiera sido más acertado acusarle por el art. 279 CP. Y ello porque la acusación,  no encajaba en el precepto en cuestión, pensado para datos personales, confidenciales, propios de la intimidad y respeto a la dignidad y privacidad de las personas, cuando estábamos ante correos empresariales que hablaban de inversiones, resultados y gestiones  propias de la marcha de la entidad. En la sentencia, se dice igualmente y de modo expreso,  que no basta para la aplicación del art.279 CP que la información, según la empresa, tuviera carácter “sensible”.
  • STS nº 679/2018, de 20-12

Fuentes y bibliografía relevante:

  • Intervenciones, apuntes y material docente de D. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO. Magistrado Coordinador del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal)
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